Covid-19 Ticari İş İlişkilerine Etkisi
Stj. Avukat Furkan Şavk
Koronavirüs, özelinde COVID-19 ; 2019 Aralık ayında Çin'in Wuhan kentinde görülmesinden bu yana hemen hemen bütün ülkelere sıçramış olup ülkemizde de gerek sağlık sektörü gerek ekonomik hayatı bir hayli olumsuz etkilemiştir. 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından "pandemi" olarak nitelendirilen Covid-19 salgını oluşturduğu sağlık tehdidi bir yana hem yerel çapta hem de küresel ölçekte bir çok ticari soruna yol açmıştır. Hemen hemen her ülkede bir karantina dönemi yaşanmış olup bu süreçte insanlar evlerinde mahsur kalmış, yurt dışı giriş çıkışlar kapatılmış, tedarik ve dağıtım kanallarında ve özellikle limanlarda aksamalar yaşanmış bu da küresel çapta bir krize sebep olmuştur. Özellikle devam eden ticari faaliyetler açısından Covid-19'un hukuki sonuçları büyük önem arz etmektedir. Zira mevcut pandemi durumu ticari hayatta hukuki ilişkilerde karşılıklı hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini güçleştirmekte hatta bazı durumlarda imkansız kılmaktadır.
Şirketlerin pandemi sürecini önceden tahmin etmesi gibi bir durum hayatın olağan akışına aykırı olacağından bu süreçte süregelen ticari ilişkilerinden kaynaklı zararların hangi tarafa yükleneceği hususunda her ne kadar mevzuatımızda tam olarak bir tanımı yapılmamış olsa da Yargıtay kararlarıyla ve Uluslararası Sözleşmelerle çerçevesi çizilen mücbir sebep kavramı devreye girecektir. Özellikle uzun süreli ticari sözleşmelerde sıklıkla kullanılan mücbir sebep “force majeure” ve uyarlama “hardship” klozları Koronavirüs sürecinde de sözleşmelerdeki tıkanmaları çözmek maksadıyla kullanılabilecektir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda hangi hallerin mücbir sebep kapsamına gireceği açıkça düzenlenmediğinden Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-90 E. 2018/1259 K. Sayılı ve 27.06.2018 tarihli kararı ışığında mücbir sebebin kapsamı belirlenmektedir. Söz konusu karar " Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır." şeklindeki ifadesi koronavirüs salgınının da mücbir sebep kapsamında olduğunu net bir şekilde ortaya koymaktadır. Ancak şunu belirtmekte fayda var; salgın sebebiyle sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilememesi, ifa güçlüğü veya ifada gecikme gibi durumların mücbir sebep olarak değerlendirebilmek için her sözleşme özelinde sözleşmenin tarafları, edimlerin niteliği, ifa yeri ve zamanı gibi unsurlar ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Zira her sözleşme özelinde pandemi döneminin sözleşmeye etkisi farklı şekillerde olacaktır. Bununla birlikte sözleşme içeriğinde salgın hastalıkların mücbir sebep sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığı yorumlanarak tespit edilebilecektir.
Sözleşmede salgın hastalıkların mücbir sebep olarak sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunması halinde sözleşme hükümlerinin elverdiği ölçüde hak ve yükümlülüklerin ertelenmesi veya sözleşmenin feshi gibi durumlar söz konusu olabilecektir. Ancak akdedilmiş sözleşmede mücbir sebebe ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde sözleşmenin ifası hususu değerlendirmeye alınmalıdır. Koronavirüs sebebiyle sözleşmeyi ifa edememiş veya ifa etmekte zorlanan tarafın dürüstlük kuralı çerçevesinde iyi niyeti şüphesiz bu aşamada önem kazanacaktır. İyi niyet çerçevesinde taraflar masaya oturup müzakere görüşmelerine başlamalı, ortak paydada buluşmaya çalışmalıdır. Ancak taraflardan birinin koronavirüsün etkileri neticesinde yükümlülüklerini yerine getiremeyeceği kanaatine varılması halinde sözleşme bildirim kurallarına uyulmak suretiyle sona erdirilebilecektir. Ancak ve ancak koronavirüsün sözleşme ifası üzerindeki engelini ortadan kaldırmak için çaba sarf etmeyen ve koronavirüsü öne sürerek sözleşmeyi haksız şekilde sona erdiren taraf sözleşmenin diğer tarafını mağdur eder ise müspet ve menfi zararları karşılamakla yükümlü olacaktır.
Akdedilmiş sözleşmede mücbir sebebe ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde sözleşmenin ifasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu 136 ila 138. Maddelerinde düzenlenen "İfa İmkansızlığı" ve "Aşırı İfa Güçlüğü" halleri gündeme gelmektedir. Türk Borçlar Kanunu madde 138 hükmü uyarınca, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi halinde bundan olumsuz etkilenen tarafın -borcunu henüz ifa etmemiş veya ihtirazi kayıtla ifa etmiş olmak kaydıyla- hakimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını talep etme; bunun mümkün olmaması halinde ise de sözleşmeyi sona erdirme hakkı bulunmaktadır. İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi ahde vefa ilkesinin gereğidir ancak aşırı ifa güçlüğü ile ilgili TBK madde 138’de sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması imkanı tanınmıştır. Halihazırda salgının etkisinin ne zaman sona ereceği bilinmemekle birlikte yukarıda açıklandığı şekilde Türk Borçlar Kanunu madde 138 hükmü uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi veya aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlanması seçenekleri gündeme gelebilmektedir.
Yine ifa imkansızlığını düzenleyen Türk Borçlar Kanunu madde 136 hükmü uyarınca borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle borcun imkansız hale gelmesi durumunda borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlüdür. Bu hükümler kapsamında sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması, edimlerin bu durum devam ettiği sürece askıda kalması veya bunlar mümkün değilse sözleşmenin feshi gündeme gelebilecektir.
Her ne kadar yerel ölçekte koronavirüsün etkileri ticaret hayatında önemli ölçüde hissedilse de küresel ölçekte ticari ilişkilerde bulunan şirketler bakımından farklı ülkelerdeki şirketlerle yaptığı ticari anlaşmalar da sekteye uğramış durumdadır. Türkiye Cumhuriyeti'nin 01.11.2011 tarihi itibariyle taraf olduğu Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) akit devletler üyesi şirketlerin birbirleri arasında akdedilen uluslararası mal tedariki ve satımına ilişkin 79. Maddesinde , taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceği ispatlanması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz, hükmü ile teorik olarak tarafların kontrolleri dışında gelişen ve öngöremedikleri salgın hastalık gibi vakıaların üretim, tedarik veya satış gibi uluslararası sözleşmelerden doğan edimlerinin ifa etmesinin beklenemeyeceğini öngörmektedir.
Toparlayacak olursak; mevcut pandemi döneminden her şirket faaliyet alanlarına göre farklı şekillerde etkilenmiş olup bu süreci en az zararla atlatmak için müzakere görüşmelerine önem vererek, devam eden sözleşmelerin taraf menfaatlerini gözetecek şekilde mevcut şartlara göre uyarlanması veya sözleşmenin devamı taraflar için çekilmez bir hal alması halinde sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.
İstanbul Sözleşmesi Ve Türk Hukukundaki Yeri
Stj. Avukat Cafer Şen
I.GİRİŞ
İstanbul sözleşmesi avrupa konseyi tarafından hazırlanan, birçok devletin iç hukukunda ki düzenlemelerine oranla daha sağlam ve temelleri olan korumalar sağlayan uluslararası bir metindir.
İstanbul sözleşmesinde bireyi birey olarak ele alınmış olup bir toplumdaki tüm canlılar arasında eşitlik ve eşitler arasındaki eşitsizlikleri gidermek hedeflenmiştir.
İstanbul sözleşmesi tarfa devletlerce kabul edilmiş olup Türk Hukukunda olduğu gibi birçok devletin hukukundaki kanunlara esas teşkil edip , sözleşme kanunların temelini oluşturmuş ve hukuk sistemleriyle kendisini bütünleştiren bir metin olmuştur.
İstanbul sözleşmesi Türk Hukukunda anayasal güvenceyle korunmuş ve Türk Hukukundaki bir çok kanunun hazırlanış aşamasında ve kanunların müeyyideleri konusunda örnek teşkil etmiştir.
II.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Uluslararası Anlaşmaların Yeri
90. Madde /Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Bir uluslararası sözleşmenin ,Türk hukukundaki yerini belirlemede Anayasal düzenleme yapılmış olması ; bir kanunla bu sözleşmelerin Türk hukukundaki yerini belirlememek, ilgili sözleşmeleri kanunlar kadar kolay değişime açık bırakmamak ve bir anayasa kadar değiştirilmesi zor hale getirip bir güvence sağlamak amaçlanmıştır.
Anayasa m.90/5 uyarınca, İstanbul Sözleşmesi kanun hükmündedir.Sözleşme hakkında ve maddeleri hakkında , Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz.İstanbul Sözleşmesi ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nede¬niyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, İstanbul Sözleşmesi hükümleri esas alınır.
İstanbul sözlemesi olarak ele alınan halk arasında bir hırs , tarafcılık olarak farklı açılardan devamlılığı ya da feshi bahis konusu olan avrupa konseyi sözleşmesi aslında kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ele alıp bu konularda kanunlardan daha ileri bir güvence ve koruma sağlamaktadır.
Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasında değinildiği gibi ;Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Anayasanın uluslarararası sözleşmeler hakkında düzenlemeleri göz önüne alındığında, uluslarararası sözleşmeler temel hak ve özgürlükler konusunda ,Türk hukukundaki bir kanun maddesinden daha fazla bir koruma ve güvence içermesi halinde ya da aynı konuda daha farklı bir düzenlemenin olması durumunda uluslararası sözleşmenin esas alınacağı bildirilmiştir.
Bir uluslararası sözleşme konusunda anayasal düzenlemeler yapılması , o hukuk düzeninde uluslararası sözleşmelerin korunurluğunu ve güvencesini artırmak amaçlandığı anlaşılır. Uluslara arası sözleşmelerin kabulü konusunda ve yürülüğü konusunda anayasada değilde kanunlarda düzenleme yapılmış olsaydı sözleşmelerin korunulurluğu ve değiştirilme usulleri kanunlar gibi olacak ve çok daha kolay yürürlükten kaldırılabilecekti. Türk huhuhunda anayasa m.90 ile anayasal bir güvenceye alınmıştır bu sözleşmeler.
III.İstanbul Sözleşmesi Ve Benzeri Metinlerde Asıl Anlaşılması Gereken Öz
İstanbul sözleşmesi ya da benzeri sözleşme ve kanun maddelerinin ele aldığı ana konu şiddet ve şiddetle mücadeledir.Bu kanunların ,sözleşmelerin varlık amacının gerekliliği bir ihtiyaç haline gelmiştir.asıl düşünülmesi ve üzerine düşülmesi gereken nokta insanların ve toplumun bu konularda böyle düzenleyici metinlere ihtiyaç duymasıdır.
İstanbul sözleşmesi gibi bir sözleşmeyi tanımak, günümüzde toplumsal şiddetin ve aile içi şiddetin ayyuka çıktığı ve topyekün savaşmamız ve mücadele etmemiz gereken bir konuda savaş esnasında elimizdeki tüm silahları bırakıp savaştığımız cepheyi düşmana teslim etmek gibidir.
Herhangi bir zaman diliminde nasıl ki savaş esnasında düşmanla savaşmadan teslim olmak olağan insan aklına sığmıyorsa kanunların üstünde olup çelişki halinde ve her durumda daha sağlam bir koruma sağlayan bu sözlşemeyi sadece toplumsal algı ve kargaşa sağlamak amacıyla , ardında farklı bir hareket ve toplumdan gizlenmek istenen bir sırrın gerçekliğinde asıl amacın biz toplumu uyutmak olduğu aşikardır.
Her ne kadar sözleşmeşmanin kaldırılmaması gerektiği bahsi geçsede şu noktaya değinilmeden geçmemek gerekir;
1. Dünya coğrafyasında kadına, çocuğa,erkeğe ya da herhangi bir varlığa karşı şiddet uygulamanın sağlıklı ve elverişli bir insan zihniyetine sığmayacağı,
2. Kanun ve sözleşmelerin dışında insanların eşitler arasında bir üstünlük kurmak amacıyla kalkıştıkları bu ismi dahi anılmaması gereken yol çağdaş insan zihniyetine sığmamaktadır.
3. Bu şiddet kavramının mağdurlarının ve uygulayanlarının tam anlamıyla eğitilip bilgilendirilmesi gerektiğidir.
Çağdaştan bahis ise dünya çağlarının hiçbir döneminde kabul edilemeyeğidir. İlk olarak insanlara şiddedin yanlışlılığı ve kötülüğü öğretilmeli ve başvurmanınn dünyadaki herkese saygızılık olduğu bilinci uyandırılmalıdır. Yani şiddetin bir çözüm yolu değilde bir acizlik ve tedavi eilmesi gereken bir hastalık olduğu zihniyeti toplumlara aşılanmalıdır.
Sözleşmenin kaldırılması konusunun dışında insanların ilk olarak tartışması gereken şey böyle bir sözleşmenin ya da bu sözleşme konusundaki kanun maddelerinin ihtiyaç duyumuş olmasıdır. İnsanların bu çağ ve teknolojide , dünaynın bu karar ilerleme kaydettiği halde hala bu gibi kanun maddelerine ve bu gibi sözleşmelere ihtiyaç duyuyor olmamız aslında topyekün dünya insanlarının acizliğini ortaya koymaktadır.
IV.İstanbul Sözleşmesi Ve Türk Hukuku
11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul'da imzaya açılan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadele Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesi ,1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşme dünyada 20 ülke tarafından onaylanmıştır.türkiyede bu tarad devletlerden birisidir.Avrupa konseyi tarafından dünyadaki kadına ve çocuğa yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti konu alan ilk konsey kararı ve sözleşme mahiyeti olan bir metindir.
Türkiye sözleşmeyi imzaya açıldığı 11 Mayıs 2011 tarihinde imzalamış ve 14 Mart 2012 tarihinde onaylamıştır.sözleme uluslar arası anlaşma mahiyeti dolayısıyla TBMM tarafından onaylanmıştır.
İstanbul Sözleşmesi'nin en önemli özelliği, hukuksal yada biyolojik bir bağ bulunup bulunmadına bakılmadan aile kavramı içerisinde olan , ev içi şiddetin ve kadınlara yönelik her türlü şiddetin önlenmesi ve bunlarla mücadeleye yönelik standartlar öngören ve Avrupa ülkelerini hukuki olarak bağlayan ilk belge olmasıdır.
Kadın ve erkek arasındaki cinsiyetçi ayrımcılığı ortadan kaldırıp hukuki ve fiili eşitliği ve denkleştirmeyi hedef alan sözleşme kadına yönelik ayrımcılığı ortadan kaldırarak şidde kavramını yok etmek istemektedir.
İstanbul sözleşmesi kadını hem özel hayatta hem de kamusal alanda şiddete karşı koruma saikiyle ortaya konulmuştur.
Taraf devletler, gerek kamusal gerekse özel alanda tüm bireylerin özellikle de kadınların şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkını sağlamak ve korumak için gerekli olan hukuki ve diğer önlemleri alacaklardır.Yani kadını her noktada şiddet mağduru olmaktan uzak tutacak ,her tür alanda sosyal ya da kamu ortamında şiddet kavramını kadından soyutlayacak çalışma yapacaklardır. Dolayısıyla Sözleşme, yalnızca ev içindeki kadınlara yönelik şiddeti değil, aynı zamanda kamusal alandaki şiddeti, işyerleri, hastaneler, karakollar, üniversiteler vb. kurumlardaki kadınlara yönelik şiddeti de yasaklamaktadır.
Sözleşme,“toplumsal cinsiyete dayalı ayrımcılık ” ve şiddeti temel almıştır. Toplumsal cinsiyet kavramını ve bu algının nasdıl olması gerektiğini tanımlayan ilk uluslararası belgedir.
Sözleşmede kadını ekonomik hayattan uzaklaştırmak, ekonomik zarar vermek ve bir ekonomik ızdıraba sürüklemek bir şiddet türü olarak ortaya koyulmuş olup bu kavramların hepsi ekonomik şiddet başlığı altında toplanmıştı.
Bu sözleşme hazırlanırken taraf devletlerin sosyal ülkesellik durumu ele alınarak her ülkede uygulama farklılıkları çıkabileceği ortaya koyulmuştur.
Yani bazı ülkelerde şidden oranının yüksek bir noktada olması ,insan zihniyeti ve gelişmişlik durumu diğer ülkelerin gerisinde kaldığından daha yoğun şekilde uygulanması ve daha sıkı şekilde yürülükte olması halleri göz önüne alınmıştır.
Sözleşme sadece taraf devletlerdeki kadınları değil Türkiye gibi sığınmacı sayısı çok yüksek olan ülkelerdeki; sığınmacı olup ,vatandaş olmayan ya da mülteci konumunda bulunan kadınlarıda koruma altına almaktadır.
Sözleşme, sözleşme konusu olan her konuda uluslararası iş birliği ön görmüş olup birlikte mücadele ve birlikte hareket ederek bilgi paylaşımı , konferans , uluslararası hareketler düzenleyerek amaçları olan şiddedin toplumve dünya hayatından uzaklaştırma hedefine ulaşmak istemişlerdir.
Sözleşme’nin hazırlanmasında kadının insan hakları konusunda daha önceden yapılan düzenlemeler ve AİHM içtihatları göz önüne alınmıştır.Bu durum göz önüne alındığında bu sözleşmenin tarafı olmaktan ayrılmak ,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarını ve kadının insan hakları konusundaki düzenlemeleri konu alan bir çok düzenleme ve hareketi ,CEDAW gibi sözleşmeleri tek bir hareketle geçersiz ve önemsiz hale getirmiş oluyor.
Yani asıl olan şu ana kadar ki her tür ilerlemenin gerisine gitmeyi mi hedeflemek?
V- Ailenin Korunması Ve Kadına Karşı Şiddetin Önlemesine Dair Kanunun Hazırlanışı
Bu kanun türk hukukunun kadına yönelik en büyük koruma sağladığı ve detaylı düzenleme yapan bir hukuki metin olup , bu kanunun hazırlanma aşamalarında istanbul sözleşmesinden yararlanıldığı aşikardır. Zira daha kanunun ilk maddesinde Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında uyulacak temel ilkelerden biri olarak istanbul sözleşmesinin esas alınacağının belirtilmesi iç hukuk bakımından bu sözleşmeye ne kadar değer verildiği ve ne kadar atıf yapıldığı gözler önüne sermektedir.
İstanbul sözleşmesi Türk kanunlarının hazırlanma aşamasında esas alındığı, türk hukukundaki kanunların sözleşmeye atıf yaptığı bir sözleşmedir.AİHM kararlarının ve ictahatlarının temel alınarak hazırlandığı uluslararası bir sözleşmedir.
İstanbul sözleşmesi toplumların kanunlarına şekil verdiği gibi birçok ülkedede sağlam temellere oturmuş müeyyidelerle kadına yönelik şiddeti ve ayrımcılığı ortadan kaldırmıştır.
Bireylar arasındaki eşitliği bu denli sağlayan bir sözleşme hakkında yapılan temelsiz düzenleme ve yorumlar yersiz olup özünü anlayıp gereklerini yerine getirmek en doğru tavır olacaktır.
KAYNAKÇA:
• GÖZLER KEMAL : Türk Anayasa Hukuku Ders Kitabı ,2018, İstanbul
• SUR MELDA: Uluslararası Hukukun Esasları, İstanbul ,2018
• PAZARCI HÜSEYİN: Uluslararası Hukuk
• İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Mayıs- Haziran 2020 ,Cilt 94, Sayı 2020/3
Ataşehir İstanbul
• TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ CİLT 25
• ÇOLAK ABDULLAH, SÜT ABDULNASIR ….:İstanbul Sözleşmesi - Disiplinler Arası Bir Soruşturma syf 27-67, 89-95
• EZGİ ERGÜNEŞ DURAN: İstanbul Sözleşmesi’nin İç Hukuk Bakımından
İncelenmesi Ve Sözleşme’nin Uygulanmasında Kadının Statüsü Genel Müdürlüğünün Rolü,Ankara, Nisan 2014- Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü Syf 32-90
Nohutcu Ahmet Anayasa Ders Kitabı Kanunname 12.Baskı ,Ağustos 2018 ,
Savaş Yayın Evi, Ankara ,Syf101-115
• Gözler Kemal, "Uluslararası Andlaşmaları Akdetme ve Onaylama Yetkisi: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 56, No 2, Nisan-Haziran 2001, s.71-101
• Türkiye Barolar Birliği Dergisi Editör: Özlem BİLGİLİOĞLU
ISSN: 1304-2408 Cilt: 25, Sayı:99 | Mart 2012 Makalenin Yayınlandığı
Sayfa: 357-380 Nazan Moroğlu Kadına Yönelik Şiddetin Önlenmesi 6284 Sayılı Yasa Ve İstanbul Sözleşmesi -Jurix
1 Temmuz 2020 Tarihi İtibariyle Yürürlüğe Giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümleri
Stj. Av. Selin Yıldırım
I.GİRİŞ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 04/02/2011 tarihinde Resmî Gazete ’de yayımlanmasının ardından, 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren kira sözleşmesine ilişkin hükümlerinin yürürlüğü, sekiz yıl süreyle kiracısı tacir veya tüzelkişi olan işyeri kiraları bakımından ertelenmiştir. Kira sözleşmesi hükümleri 299. ile 378. Maddeler arasında düzenlenmiştir. Ertelemeye dair ilk düzenleme 14/04/2011 tarihinde yayımlanan 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Geçici 2. Maddesi ile yapılmıştır. Bu hüküm gereğince;
“Kiracının Türk Ticaret Kanunu’nda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, BK’nın 322, 324, 330, 339, 341, 342, 343, 345, 346 ve 353’üncü maddeleri 01.07.2012 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur.” hükmü getirilmiştir.
Daha sonra işbu madde, 6353 sayılı Kanun ile yapılan düzeltme sonrası;
“Kiracının Türk Ticaret Kanunu’nda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354’üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Bu ertelemeye ilişkin görüşlerden biri, erteleme sebebinin gayrimenkul yatırımcılarının ve Alışveriş Merkezlerinin yoğun lobi faaliyetlerinden kaynaklı olduğu yönündeydi. Bir diğer görüşe göre ise ertelemenin sebebi eski kanuna nazaran yeni düzenlemelere toplumun uyum sağlayabilmesi ve ertelemenin sonunda uygulanacak düzenlemelerin öngörülebilir olmasını garanti altına almak istenmesi şeklinde düşünülmekteydi.
Tekrar etmek gerekir ki, yürürlüğü 8 yıl süreyle ertelenen yukarıda sayılan hükümler kiracının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ‘ya göre tacirlerden ya da özel tüzelkişi ya da kamu tüzelkişisi olması ve işyeri kirasının söz konusu olması, şartlarının kümülatif bir şekilde gerçekleşmesi gerekiyor, durumunda ertelemeye tabi olacaktır. 01/07/2020 tarihi itibariyle Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri kendiliğinden yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
II. ERTELEMENİN KAPSAMI
6353 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca, “Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilerek, sözleşme hükümlerinin, emredici hükümlere göre öncelikle uygulanması öngörülmüşse de öğretide kabul edilen görüş, sözleşmenin taraflara sınırsız bir özgürlük getirmediği, emredici hükümlerin öncelikle uygulanması yönündedir.
III. ERTELEMENİN ŞARTLARI
1- Kiracının Tacir veya Tüzel Kişi Olması;
Türk Ticaret Kanunu uyarınca kiracının tacir olması ya da özel/kamu tüzelkişi olması gerekmektedir. TTK m.12/1 uyarınca gerçek kişi tacir; bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi olarak tanımlanmıştır. Tüzelkişi tacir ise TTK m.16/1 uyarınca; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” şeklinde ifade edilmiştir.
2- İşyeri Kirası Olması;
Kanun, işyeri kirasını düzenlememiştir. Ancak doktrindeki çoğulcu görüş işyerini; kişinin ticari, sınai, ekonomik ve mesleki faaliyetlerini yürüttüğü yer olarak tanımlamaktadır. Unutmadan, kanun koyucunun işyeri kavramında çatılı çatısız ayrımı yapmadığına dikkat etmek gerekir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜ ERTELENEN HÜKÜMLER
Madde 323 – Kira İlişkisinin Devri
BK m.323 uyarınca, kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi kiracının yerine geçmekte olduğu, kiraya verenin yazılı rızasının alınmasının mecburi olduğu ve kiraya verenin haklı bir nedeni olmadıkça rızayı vermekten kaçınamayacağı düzenlenmiştir. 1 Temmuz 2020 tarihinden önce, kiraya veren kira ilişkisinin başkasına devri konusunda rıza vermekten kaçınabilmekte ve sözleşme akdedilmediği sürece kirayı devreden kiracı ve devralan kiracı arasında kira sözleşmesi bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle müteselsil sorumlu olmamaktaydı.
Madde 325 – Kiralananın Sözleşmenin Bitiminden Önce Geri Verilmesi
BK m.325, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda düzenleme alanı bulmamaktaydı. Kiralananın erken tahliyesi halinde, mülga BK dönemindeki Yargıtay içtihatları baz alınarak kiracının sözleşme bitiminden önce kiralananı geri vermesi durumunda ödeyeceği tazminat miktarı, kiralananın tekrar kiraya verilebileceği makul süre ile sınırlandırılmıştı. Bu uygulama, yürürlüğe giren hüküm ile farklılık arz etmemektedir. 1 Temmuz 2020 tarihi itibariyle kiracının bu sürenin geçmesinden önce kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde, kiracının kira sözleşmesinden doğan borçlarının sona ereceği uygulaması farklı olarak yürürlüğe girmiştir.
Madde 331 – Önemli Sebeplerle Olağanüstü Fesih
BK m.331 , erteleme süresi içerisinde 818 sayılı mülga BK’da m.264 uyarınca önemli sebeple fesih gerçekleştirilebilmekteydi ise de sona erdirme sebebi yalnızca belirli süreli sözleşmeler bakımından uygulama alanı bulmaktaydı. 1 Temmuz 2020 tarihi itibariyle, söz konusu hüküm, belirsiz süreli işyeri kira sözleşmeleri için de uygulama alanı bulmuştur. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak, fesih halinde ödenecek tazminat tutarının süre ve bedel sınırı olmaksızın, hâkimin takdir yetkisine bırakılmış olmasıdır. Şüphesiz ki, bu hükmün, hakimler tarafından Covid-19 salgının, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hale getiren önemli bir sebep olarak görülmesi beklenir.
Madde 340 – Bağlantılı Sözleşme Yasağı
BK m.340 , 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda düzenleme alanı bulmamaktaydı. Söz konusu hüküm ile, kiracının yararına olmayan durumlarda kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç yükletilmesi önlenmiş ve bu minvaldeki sözleşmeler geçersiz sayılmıştır.
Madde 342 – Kiracının Güvence Vermesi
BK m.342 ile ilgili 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda kiracının güvence vermesine dair herhangi bir düzenleme mevcut değildi. Ancak her ne kadar kanun koyucu tarafından düzenlenmemişse de Yargıtay’ın yerleşik içtihatları tarafından uygulama alanı bulmaktaydı. BK m.342 uyarınca kiracı tarafından güvence verilmesi zorunlu kılınmamakla birlikte, güvence verilmesi durumunda bunun sınırları belirlenmiştir. Konut ve çatılı iş yeri kiralarında BK madde 342 ile kiracıdan güvence istenilmesi imkânı kabul edilmiştir. Yürürlüğün ertelenmesi sürecinde ise tarafların, söz konusu sınırlamalar olmaksızın, sözleşme serbestisi çerçevesinde güvence bedelinin taraflarca kararlaştırılabileceği, ek olarak güvence bedelinin bankaya yatırılma zorunluluğu olmadığından dolayı, eski uygulamada olduğu gibi kiraya verene bırakılabileceği belirtilmekteydi. 1 Temmuz 2020 tarihi itibariyle BK m.342, kiracının tacir ya da tüzelkişi olduğu işyeri kiralarında uygulama alanı bulmuştur.
Madde 343 – Kira Bedeli Dışında Kiracı Aleyhine Değişiklik Yapma Yasağı
BK m.343 hükmü genel bir düzenleme olmakla birlikte, söz konusu düzenlemede istisnai olarak kira bedelinin belirlenmesi öngörülmüştür. Bu şekilde, sözleşmenin kuruluş aşamasında belirlenen bedelin, sözleşmenin devamı veyahut uzaması hallerinde ortaya çıkabilecek olan ekonomik şartlara göre düzenlenmesi imkânı tanınmıştır. Belirtmek gerekir ki ertelenen BK m.343, 6570 sayılı Kanun’un 9.maddesi ile örtüşen bir hüküm olduğundan ertelemenin bir etkisinin bulunmadığı ifade edilmiştir.
Madde 344 – Kira Bedelinin Belirlenmesi
BK m.344 , Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kaldırılan GKHK’ya tabi taşınmazlara ilişkin kira sözleşmeleri bakımından kira bedelini donduran ve belirlenmesine ilişkin olarak sınırlamalar getiren 2. ve 3.maddeleri, Anayasa Mahkemesi’nin 1963 yılında verdiği bir karar ile mülkiyet hakkının özüne dokunan bir sınırlama olarak görülerek iptal edilmişti. İptal ile birlikte 818 sayılı mülga BK ve GKHK’ya emredici hüküm mevcut değildi, bu nedenle ortaya çıkan kanun boşluğu Yargıtay’ın verdiği kararlar ile doldurulmuştu.
Madde 346 – Kiracı Aleyhine Düzenleme Yasağı
BK m.346, 818 sayılı mülga BK’da, kira bedellerinin zamanında ödenmemesi halinde cezai koşul ve muacceliyet koşullarına ilişkin herhangi bir emredici hüküm bulunmamaktaydı. 1 Temmuz 2020 tarihi itibariyle bu hükümlerin yer aldığı sözleşmeler geçerliliğini yitirmiştir. BK’nın Kanun Koyucusu, “kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine” ilişkin anlaşmaların geçersiz sayılacağını kabul etmiştir. Söz konusu hüküm aynı zamanda sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaları da geçersiz saymaktadır. BK Kanun Koyucusu muacceliyet şartlarını, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiracıyı korumak amacıyla tamamen batıl sayma yolunu seçmiştir.
Madde 354 – Tahliye Davası Sebeplerinin Sınırlılığı
BK m.354 , sözleşmenin sonra erdirilmesine ilişkin hükümlerin kiracı aleyhine değiştirilemeyeceği hükmünü düzenlemiştir. Türkmen ve İnceoğlu, erteleme hükmünün lafzı yorumlandığında, bu hükmün ertelenmesinin bir etkisi olmadığını belirtmişlerdir. Açıklamak gerekir ki, 6570 sayılı GKHK’ya tahliye sebeplerinin kanunda belirtilen sebeplerle sınır olduğu, aksi durumda yapılan sözleşmelerin geçersiz olduğu açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, BK m.354 hükmünün ertelenmesinde bir fayda görülmemektedir.
V. SONUÇ
Türk Ticaret Kanunu’nda tacir ya da tüzelkişilerin kiracı olduğu ve kiralananın işyeri olması halinde yukarıda açıklanan ilgili hükümlerin yürürlüğü 1 Temmuz 2020 tarihine kadar ertelenmiş olup, erteleme süresince uygulanacak düzenleme öncelikli olarak taraf iradeleri, sonrasında mülga Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirlenmiştir. Yürürlüğü ertelenen hükümler 1 Temmuz 2020 tarihi itibariyle uygulama alanı bulmuştur. Borçlar Kanunu düzenlenirken, kanun koyucunun asıl amacının zayıf tarafı korumak olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle yürürlüğü Covid-19 salgını dönemine denk gelen hükümler, ekonomik problemler yaşayan alışveriş merkezlerindeki kiracılar başta olmak üzere, kiracıyı koruyucu düzenlemeleri ile beraberinde tartışmalara neden olması beklenmektedir. Söz konusu hükümler ile tacir veya tüzelkişi kiracılar tarafından Covid-19 salgınının önemli sebeple fesih sayılması gibi daha birçok farklı isteklere şahit olunacağı kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
1. ACAR Faruk, Kira Hukuku Şerhi, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013.
2. ATEŞÇİ Kardelen, Türk Borçlar Kanunu'nun Kiraya İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümleri, İstanbul Barosu Dergisi, Kasım 2017.
3. BURCUOĞLU Haluk, Borçlar Kanunu Tasarısının Haksız Eylem Sorumluluğu ve Kira ile İlgili Düzenlemesiyle Getirilen Yenilikler, Ankara, 2008.
4. GÜMÜŞ Mustafa Alper, Yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi, 2. Bası, İstanbul, 2012.
5. İNCEOĞLU Murat, Kira Hukuku, XII Levha, İstanbul, 2014.
6. ÖZ Turgut, Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012.
7. TÜRKMEN Ahmet, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerin Değerlendirilmesi, Ankara Barosu Dergisi, 2015.
8. URAL ÇINAR, Nihal, Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Kira Sözleşmelerinde Kira Bedelinin Ödenmemesi ve Hukuki Sonuçları, XII Levha, İstanbul 2014.
9. URAL ÇINAR, Nihal, 2020’ye 2 Kala 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Kira Sözleşmelerinde Ertelenen Hükümler, Fasikül Hukuk Dergisi, Mart 2018.
10. YAVUZ Cevdet, ACAR Faruk, ÖZEN Burak, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 10.Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2014.
11. YILDIRIM, Abdülkerim, Konut ve Çatılı İşyeri Kiralarında Kiracının Güvence Vermesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2015.