Özel Hastanelerde Adam Çalıştıranın TBK 66. Madde Anlamında Sorumluluğu
ÖZEL HASTANELERDE ADAM ÇALIŞTIRANIN TBK 66. MADDE ANLAMINDA SORUMLULUĞU
GİRİŞ
Her hizmette olduğu gibi Özel Hastaneler ’de de sunulan hizmet, bir hukuki ilişkiye dayanmaktadır. Bu hukuki ilişki, bir “sözleşme ”ye dayanabileceği gibi “vekaletsiz iş görme” veya “haksız fiile” de dayanabilir. Dolayısıyla bu hukuki ilişkiler sonucunda da Özel Hastane işleticisinin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu sorumluluk genellikle “Hastayı Tedavi Etme”, “Hastane Bakımını Sağlama”, “Hastayı Aydınlatma”, “Sadakat ve Özen Gösterme”, “Arşivleme ve Sır Saklama” borçlarından ileri gelebilmektedir.
Özel hastanelerde sunulan hizmet, hastane işletmecisinin tek başına sunabileceği bir hizmetten daha kapsamlı bir iş organizasyonu gerektirdiğinden doğal olarak işletmecinin, hizmetin görülmesi için başta tedaviyi gerçekleştiren hekimin yanında hemşire, hastabakıcı, temizlikçi vb. kişilerden faydalanması olağandır. Hal böyle olunca işletmecinin edimlerini ifa ederken çalışanlarının ya da ifa yardımcılarının haksız fillerinden sorumlu olması gerekmektedir.
İşletmecinin çalışanlarının ya da ifa yardımcılarının fillerinden doğan zararlardan sorumluluğu özellikle TBK md. 66 ve md. 116 kapsamında değerlendirilmektedir. Nitekim Yargıtay, özel hastanelerde çalışan hekimlerin sorumluluğu ile ilgili olarak vermiş olduğu kararlarında, özel hastanenin sorumluluğu söz konusu olduğunda, hastane ile hekimler arasındaki ilişkiyi TBK m. 66 da yer alan “Adam Çalıştıranın Sorumluluğu” hükümlerine göre nitelemektedir (Yargıtay 13HD. T. 21.12.2002, E. 9800/11883 K. ). Bu çalışmamızda da TBK md. 66. kapsamındaki sorumluluğun düzenleniş şekli işlenecektir.
ZARAR GÖREN İLE ÖZEL HASTANE ARASINDAKİ İLİŞKİ
Her sorumlulukta olduğu gibi, hekimlerin ve sağlık hizmeti veren özel ve tüzel kişilerin sorumluluklarında da karşılıklı yükümlülükler, hak ve borçlar söz konusu olur. Bunun için de sağlık hizmetlerinden yararlanmak isteyen (hasta olan veya olmayan) kişilerin hekime veya sağlık kuruluşlarına başvurmaları; ağır hastalık ya da ağır yaralanma durumunda bilinci kapalı olarak başkaları tarafından getirilmeleri; açık veya örtülü karşılıklı veya tek yanlı bir ilişkinin kurulmuş olması gerekir. Özel Hastane çalışanlarının haksız fillerinden sadece hastaya karşı değil üçüncü kişilere (örneğin hasta yakınına da) de verilen zararlardan sorumlu olmaktadır.
Özel hastanelerin sorumluluğundan kaynaklanan bir zararın doğması ve bunun dava konusu edilebilmesi için, öncelikle taraflar arasında bir ilişkinin kurulması gerekir. Bu ilişki farklı şekillerde tezahür edebilir. Şöyle ki;
A.Sözleşme İlişkisi
Özel Hastane organizasyonu içinde gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler, genellikle hastane işleticisi ile yapılmış bir sözleşmeye dayanırlar. Sorumluluk genellikle söz konusu bu sözleşmeye dayanmaktadır. “Hastaneye kabul sözleşmesi” adı verilen bu sözleşmeyle borçlanılan asıl edim, hastanın bir “hastaneye yatırılarak tedavisi”dir. Burada asli ve ilk amaç hastanın iyileştirilmesi olmakla beraber bu asli edimin yanında, “yatırma”, “yedirip içirme” ve diğer “bakım” hizmetlerini sağlama gibi edim yükümlülükleri de mevcuttur. Bunlardan hastanın tedavisi dışındaki edimler her durum ve koşulda hastane işleticisine ait oldukları halde, tedavi edimi, hastaneye kabul sözleşmesinin çeşidine göre bazen sadece hastane işleticisine, bazen hastanede çalışan bir hekime, bazen de hem hastane işleticisine hem hastane hekimine ait olur.
B. Vekaletsiz İş Görme İlişkisi
Bu tür bir hukuki ilişkinin doğumuna yol açan asli ve ilk olay, “zaruret hali”dir. Zaruret hali içinde bulunan (sözgelimi, trafik kazası, intihara teşebbüs, saldırıya uğrama gibi bir sebep yüzünden ağır yaralı olarak hastaneye getirilen) bir hastanın hastaneye kabulü ve tedavisinin yapılması zorunludur. (2219 sayılı K. m.32; ÖHT. m.28). Böyle bir durumda, hasta sözleşme için irade beyanında bulunabilecek bir hal içinde olmadığından, onunla hastane işleticisi arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmaz. Ancak, hastanenin, hastanın menfaatlerini korumak (mesela, onun hayatını kurtarmak veya ağır bir zarara maruz kalmasını önlemek) için tıbbi müdahalede bulunması hastanenin yükümlülüklerindendir. Bu nedenle, söz konusu olaylarda (yani zaruret hali içindeki) hastayı kabul edip tedavisini gerçekleştiren hastane işleticisi ile hasta arasında vekaletsiz iş görme ilişkisinin bulunduğu kabul edilir.
Vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanabileceği hallerden ikincisi ise, başlangıçta öngörülmesi imkansız yeni bir komplikasyon yüzünden ameliyatın genişletilmesi ve dolayısıyla hastanın hastanede umulandan daha uzun süre kalması zorunluluğunun ortaya çıktığı, fakat hastanın rızasını almanın da mümkün bulunmadığı durumlardır. Sonuç olarak, herhangi bir nedenle hastaneye kabul sözleşmesinin geçersiz olduğu hallerde de vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.
C. Haksız Fiil İlişkisi
Hastane işleticisinin sorumluluğuna esas teşkil edebilecek üçüncü hukuki neden “haksız fiil”dir. Yatırılarak üzerinde çeşitli tıbbi müdahaleler yapılan ve bu müdahaleler sırasında zarar verilen hasta ile hastane işleticisi arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi mevcut değilse ve vekaletsiz iş görme hükümleri de uygulanamıyorsa, artık o, sadece haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulabilir.
Bu genel açıklamalardan sonra bu hukuki ilişkiler sonucunda işleticinin ifa yardımcıları veya yanında çalıştırdığı kişilerin haksız eylemlerinden doğan zararlar bakımından bu hukuki ilişkiler çerçevesinde sorumlu olacaktır.
ÖZEL HASTANENİN YARDIMCI KİŞİLERDEN DOLAYI SORUMLULUĞU
I.Kavram
Özel hastane veya klinik ile tıbbi tedaviye, oda tahsisine ve günlük bakıma ilişkin yapılan akitlerde hekim, hemşire ve hastanede çalışan diğer görevliler, hastanenin veya kliniğin ifa yardımcısı sayılırlar. Türk Yargıtayı verdiği kararlarında hastanede görev yapan sağlık personelinin, hastaya sağlık hizmeti verirken içinde bulunduğu hukukî durumu tespit ederken genellikle TBK. m. 66 hükmünü uygulamaktadır (Dairemizin 2003/1364 Esas, 2003/13347 karar sayılı ilamı ile bu kez “… davacılar karşı davalıların sair taleplerinin reddine, davalılardan …… hastanesi ile davacılar arasındaki ilişki vekalet ilişkisi olup, davalı hastane Borçlar Kanununun 55. (TBK. m. 66) maddesi gereğince istihdam eden sıfatı ile hastanede çalışan doktorların neden olacağı zararlardan kurtuluş kanıtı getiremediği sürece, kusursuz sorumluluk ilkesi gereği sorumludur). Türk Borçlar Kanunu md. 66’da yardımcı kişilerin fiillerinden dolayı borçlunun sorumluluğu düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’na göre, borçlu, borcunu aksi kararlaştırılmadıkça bizzat yerine getirmek zorunda değildir (md. 83). Aynı şekilde alacaklı da hakkını şahsen kullanmak zorunda değildir. Ancak içinde yaşadığımız hal ve koşullar gereği borçların yerine getirilmesi tek kişi ile mümkün olamamakta, borçlu işin ifası için yanında adam çalıştırmak zorundadır.
818 sayılı Borçlar kanunda düzenlenen İstihdam Edenlerin Mesuliyeti olarak düzenlenen madde, yeni borçlar kanununda Adam Çalıştıranın Sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. TBK md. 66’da düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk hallerinden biridir. Hukuk sistemimizde kişinin kusuruyla verdiği zarardan dolayı sorumlu olması kural olmakla birlikte birtakım gelişmeler neticesinde kusursuz sorumluluk ilkesi benimsenmiştir. Teknolojide yaşanan ilerlemeler, kusura dayalı sorumluluk ilkesinin yetersiz kalması, ekonomik ve sosyal nedenlerle kusursuz sorumluluk kavramı kabul edilmiştir. Adam çalıştıranın sorumluluğu da kusursuz sorumluluk hallerinden biridir.
Haksız fiil sorumluluğunun bir türü olarak karşımıza çıkan adam çalıştıranın sorumluluğu, TBK md. 66’da düzenlenmiştir. Buna göre “adam çalıştıran çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hükümde kusursuz sorumluluk esası benimsenmiştir. 6098 sayılı TBK’da kusursuz sorumluluk halleri ayrıntılı olarak başlıklara ayrılmış, adam çalıştıranın sorumluluğu da özen sorumluluğu arasında yerini almıştır. Maddenin ikinci fıkrasında adam çalıştıranın kurtuluş beyyinesi/kanıtı getirme imkanına yer verilmiştir. Buna göre “Adam çalıştıran çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz.” Adam çalıştıranın kurtuluş kanıtı getirebilmesi için gerekli şartlar ikinci fıkrada açıkça belirtilmiştir.
Adam çalıştıranın sorumluluğu, haksız fiil benzeri sorumluluktur; kusur hariç diğer unsurların vaki olmasıyla sorumluluk doğar. Adam çalıştıranın, yanında çalışanın üçüncü kişilere verdiği zararlardan sorumlu tutulabilmesi için bulunması gereken şartlar TBK md. 66’da belirtilmiştir. Çalıştırılan kişinin verdiği zararlardan adam çalıştıranın sorumlu tutulabilmesi için çalışanla arasında bağlılık (tabiyet) ilişkisi bulunmalı, çalışan hukuka aykırı fiiliyle başkasına bir zarar vermiş olmalı, verilen zararla iş arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.
Yanında adam çalıştıran Özel Hastane tüzel kişisi, yanında çalıştırdığı kişilerin eylemlerinden ötürü TBK’nın 66. maddesine göre sorumlu olmaktadır. Bu sorumluluk haksız fiil benzeri bir sorumluluk olup kusur aranmamaktadır. Yardımcı kişiler; hekim, hemşire, hastabakıcı, asistan, röntgen ve benzeri görüntüleme uzmanları, laborant ve benzeri teknik elemanlardır.
II.Sorumluluğun Dayandığı Esas
Adam çalıştıranın sorumluluğu; adam çalıştıranın, çalışanını seçmesinde kendisine yüklenmiş olan gerekli özeni gösterip göstermediği esasına dayanır. Burada bahsedilen yükümlülük objektif bir özen yükümlülüğüdür. Çünkü bu sorumlulukta adam çalıştıranın kişisel durumu göz önüne alınmadan objektif bir değerlendirme yapılmaktadır. Yani, kanun koyucunun, başkasını emri altında çalıştıran kimseyi kusursuz olarak sorumlu tutmasının sebebi, çalıştırılanın işi gördüğü sırada üçüncü kişilere zarar vermeyeceği hususunda çalıştırana özel bir özen ödevi yüklemiş olmasıdır.
Bu özen ödevi, çalışanı seçmede, ona talimat vermede, onun gözetiminde, işin organizasyonunda özenli davranmayı kapsar. Eğer böyle bir sorumluluk öngörülmeseydi, adam çalıştıranlar, istihdam ettikleri kişileri seçerken yeterince özverili davranmaz ve ortaya çıkan zarardan tek başına çalışanın sorumlu tutulmuş olması hukuk düzeninin korumak istediği değerle çelişirdi. Bu bakımdan böyle bir sorumluluğun tercih edilme sebebi hakkaniyet ve adalet düşünceleridir.
Bunun yanında, gelişen ekonomi ve bunun zorunlu kıldığı iş bölümü ihtiyacı, istihdam edenler bakımından işlerini görecekleri çalışanlar bulmaya ve onları gerekli korumalarla çalıştırmaya yönlendirmiştir. Bu bakımdan her ne kadar çalışanlar işverene bağımlıysa işveren de bu işlerin görülmesi bakımından çalışanlarına bağlıdır. Adam çalıştıran, sadece yönetici yahut yardımcı kişilerin yaptıkları eylemlerden değil, işletmenin en alt tabakasında çalışanların eylemlerinden de sorumludur.
III.Yardımcı Kişi Kavramı
Adam çalıştıran; kendi işini gördürmek amacıyla bağımlılık ilişkisi içinde üçüncü bir kişinin hizmetine başvuran, onun hizmetinden yararlanan, onun üzerinde gözetim ve denetim yetkisi olan kimseye denir (Eren, 1989, s. 623). Adam çalıştıran bir gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir. Bir kamu tüzel kişisi de (örneğin, belediye, il özel idaresi) adam çalıştıran sıfatını taşıyabilir. Ancak bir kamu tüzel kişisinin TBK m. 66 uyarınca adam çalıştıran sıfatı ile sorumlu tutulabilmesi için, çalışan ile arasındaki ilişki özel hukuk alanına giren bir ilişki olmalıdır (Nomer, 2013, s. 134).
TBK m. 66 gereğince adam çalıştıranın sonluluğunun söz konusu olabilmesi için adam çalıştıran ile zarara sebebiyet veren çalışan arasında bir çalıştıran- çalışan(istihtam) ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Bu ilişkinin türü ve niteliği, süreli ya da süresiz olması, ivazlı veya ivazsız olması önem taşımaz (Kılıçoğlu, 2011, s. 329). Burada çalışma ilişkisinin varlığı için çalışanın çalıştırana bağımlı olarak çalışması yani onun emri ve talimatı altında çalışması koşulu aranır . "Emrine tabi olarak çalışma” ilişkisinin mevcudiyeti için ise adam çalıştıranın çalışanlarından daha bilgili olmasına gerek yoktur, emretme ve denetleme durumunda bulunması yeterlidir.
Bağımlılık ilişkisi doğrudan olabileceği gibi dolaylıda olabilir. Örneğin, büyük işletmelerde adam çalıştıranın bütün çalışanlar üzerinde gözetim ve denetim yükümünü yerine getirmesi mümkün değildir. Bu sebeple işin görülmesinde usta, yönetici gibi aracı kişiler aracılığı ile denetleme yapılır. Ancak bu halde de adam çalıştıranın TBK m. 66 uyarınca sorumluluğu devam eder. Örneğin; hastane işleticisinin her bir hekimin fiillerini bizzat takip etmesi mümkün değildir, bunun yerine seçilen bir başhekimle organizasyon bütünlüğü sağlanmaya çalışılmaktadır. Bu halde her ne kadar hekim doğrudan hastane işleticisinin gözetimi altında olmasa da TBK md. 66’daki sorumluluğu bertaraf olmamaktadır.
Bağımlı olarak çalışma şartının gerçekleşebilmesi için taraflar arasında bir sözleşme olmasına da gerek yoktur. Zira taraflar arasında bir istihdam ilişkisi kurulabilmesi için bir sözleşmeye gerek yoktur. Örneğin, babasının işyerinde babasının emrinde onun işini yapan kızı da , market sahibine markette yardım eden eşi de, hizmet sözleşmesi herhangi bir sebepten geçersiz olan işçi de TBK m. 66 kapsamında çalışan sayılır, yeter ki çalıştıranın emir ve talimatı altında çalışıyor olsun. Nitekim Yargıtay'ın bir karan uyarınca "Davacı konakladığı, davalının sahibi ve işletmecisi olduğu otelin emanetine bıraktığı Döviz ve Türk Lirasının iadesini istemektedir. Davacı tarafından ibraz edilen para makbuzundaki imzanın, davalının otelde müdür ve resepsiyon görevlisi olarak çalışan kızına ait olduğu belirlenmiştir. Bu durumda davacı BK. 55. (TBK. 66.) maddesi gereği istihdam eden olarak, kızının otelinde çalışırken davalıdan döviz ve Türk Lirası cinsinden aldığı paraya karşılık verdiği makbuzdan sorumludur (Yargıtay HGK. E. 1999/13-1035, K. 1999/10391. 15.12.1999).
HASTANENİN ÇALIŞANIN FİLLİNDEN SORUMLU OLMASI ŞARTLARI
1.Zarar İşin Görüldüğü Sırada ve İş Alakalı Olmalıdır
Zararın işin görülmesi sırasında ve işle ilgili olması gerekmektedir . Bu durum, zarar verici davranış ile istihdam edenin görülen işi arasında işlevsel (fonksiyonel) bağlılık" bulunması gerektiği şeklinde de ifade edilmektedir (Eren, 1989, s.626). Örneğin ameliyatı gerçekleştiren hekimin gazlı bezi hastanın içinde unutması ve hastanın bundan zarar görmesine sebep olması gazlı bezi unutma fiili ile ameliyatı gerçekleştirme işi arasında işlevsel bağ vardır. Yine hastane ambulans sürücüsünün hastayı almak için hastanın evine gitmesi sırasında birisine çapıp onu yaralaması durumunda da meydana gelen zarar ile iş arasında işlevsel bağ vardır Buna karşılık işin görülmesiyle zarar arasında işlevsel bir bağ yoksa adam çalıştıranın sorumluluğu söz konusu olmaz. Örneğin hastane ambulans şoförü, yolda gördüğü bir kimseye intikam duygusu ile çarpıp kasten ölümüne sebep olmuş ya da çalışanların sigara izmariti sebebi ile kişiye ait kişisel bir eşya harap olmuşsa bu hallerde işin görülmesi ile zarar arasında doğrudan doğruya işlevsel bir bağ olmadığından TBK md. 66 uyarınca özel hastanenin sorumluluğu söz konusu olmaz (Yargıtay HGK. K. 4/134102, T. 5.12.1962).
Son olarak adam çalıştıranın sorumluluğu, kendisiyle bir sözleşme ilişkisi içinde bulunmayan üçüncü kişilere verilen zararlar bakımından da söz konusu olup/olmayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına adam çalıştıranın sorumluluğu ile ifa yardımcısının fiilinden doğan sorumluluğu birbirinden ayırmak gerekir. Bir borç ilişkisi nedeniyle bir hakkın kullanılması ya da borcun ifası için yardımcı kullanan kişi, bu kişinin borcun ifası ya da hakkın kullanılması sırasında verdiği zararlardan ötürü TBK m. 116'ya dayanan "ifa yardımcısının filinden sorumluluk” hükmü kapsamında sorumlu olur. Örneğin, berber de tıraş olan bir müşteriyi, tıraşı yapan kalfanın gerekli dikkati göstermemesi sebebi ile yaralaması halinde adam çalıştıran konumunda olan berber ustasıyla tıraş olan kişi arasında mevcut bir hukuki ilişki (eser sözleşmesi ilişkisi) olduğundan adam çalıştıran TBK m. 116 uyarınca sorumludur (Eren, 1989, s.620). Ancak bu halde istihdam eden aynı zamanda TBK m. 66 uyarınca adam çalıştıran sıfatı ile de sorumlu olacaktır. Zira sözleşmeden doğan bir borcun ihlali genellikle aynı zamanda genel davranış kurallarına aykırılık teşkil edeceğinden, adam çalıştıranın TBK m. 116'ya tabi sorumluluğu ile TBK m. 66'ya dayalı sorumluluğunun yarışacağı kabul edilmektedir (Eren, 1989, s. 621). Böyle bir durumda zarar gören dilediği sorumluluğa dayanmakta serbesttir (Eren, 1989, s. 621).
Örneğin, hasta (H) ile özel hastane arasında hastaneye kabul sözleşmesi çerçevesinde (H)’nin ameliyatını gerçekleştirme borcu altına girmiştir. Ameliyatı özel hastane çalışanı doktor (D)yapacaktır. Ancak (D), (H)’nin ameliyatında kullanacağı neşteri dezenfekte etmemiş ve bunun sonucu olarak hasta (H) efekte oluştur. Bu durumunda (H), Özel Hastane aleyhine aralarındaki sözleşmeden doğan borca aykırılık nedeniyle TBK madde 116 uyarınca yardımcı kişinin eyleminden sorumluluğa dayanarak enfeksiyon sonucu meydana gelen zararın tazminini talep edebileceği gibi, özel hastaneyi adam çalıştıran sıfatıyla TBK madde 66 uyarınca da sorumlu tutabilir.
Zarar görenin davasını TBK m. 66 'ya dayandırması halinde adam çalıştıran özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Ancak davanın TBK m. 116'ya dayanması halinde borçlu (adam çalıştıran) borcu kendisi ifa etse idi dahi aynı zararın ortaya çıkacağını ve kendisinin de bundan sorumlu tutulamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Ayınca TBK m. 66'da adam çalıştıranla çalışan arasında bir bağımlılık ilişkisine gerek varken, TBK m. 116'da böyle bir ilişkiye gerek yoktur. Diğer bir fark da TBK m. 66 'ya göre tazminat talepleri TBK m. 72 uyarınca zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrenme tarihinden itibaren 2 yılda zamanaşımına uğrar iken, TBK m. 116'da zamanaşımı TBK m. 146 uyarınca 10 seneye bağlanmıştır.
2. Kişi Zarara Uğramış Olmalıdır
Maddi zarar, fiili (damnum emergens) ve yoksun kalınan kar (lucrum cessans) olarak ikiye ayrılır. “Fiili zarar da denilen, malvarlığında eksilme, “eşyanın tüketilmesi ve değerinin azalmasında olduğu gibi aktifin azalması ya da pasifin artması olarak” malvarlığının aktif ve pasif kalemleri karşımıza çıkarken, kazançtan yoksun kalma ise, hayatın olağan akışı içerisinde kişinin aktifinin beklediği gibi artmaması (bunun engellenmesi), beklenen karın elde edilememesi (kar mahrumiyeti) şeklinde ortaya çıkan zarardır. Yoksun kalınmış kazanç, aktifte bir artış yaşanmaması olarak gerçekleşebileceği gibi, pasifte bir azalması olarak da gerçekleşebilir.
Bununla birlikte, zarar durumu ile ilgili genellikle illiyet bağı ile bağlantılı olarak doğrudan ve dolaylı zarar ayrımı da yapılmaktadır. “Doğrudan zararda, fiille zarar arasındaki nedensellik bağı kolayca görülürken dolaylı zararlardan hangilerinin tazmin edileceği uygun nedensellik bağının bulunup bulunmadığının araştırılmasını gerektirir.”
Doğrudan zarar, hukuka aykırı bir eyleme maruz kalan şahsın, bundan dolayı kendisinin doğrudan uğradığı zarardır. Dolaylı zarar, hukuka aykırı eylemin mağdura verdiği doğrudan zarara bağlı ve bu zarara ek olarak eklenen bir nedenle mağdurun uğradığı zarardır. “Örneğin, bir ressam olan (A)’nın ameliyat sonucu elini kaybetmesi doğrudan zarar olurken ameliyat sonrası resim yapamayacak olması ise dolaylı zararıdır. Bunun tabi sonucu olarak da hastane tüm bu zararlardan adam çalıştıran sıfatı ile sorumlu olacaktır.
Hukuka aykırı eylemden dolaylı bir şekilde zarara uğrayan üçüncü şahısların zararları, yansıma zarar olarak ifade edilmektedir. Örnek olarak yanlış tedavi sonucu ölen adamın çocuklarının uğradıkları zarar yansıma zarardır. “Yansıma zararlardan failin sorumlu tutulabilmesi için, hem fiille uygun nedensellik bağı; hem de hukuka aykırılık bağı bulunması gerekir. Yansıma yolu ile uğranılan zararın bir mutlak hakkın veya bir nispi hakkın ihlalinden kaynaklanması hukuka aykırılık bağı açısından önem taşımaktadır. (Oğuzman ve Öz, 2013, s. 42).
3.Zarar Çalışanın Hukuka Aykırı Fiilinden İleri Gelmelidir
Hastanenin sorumluluğuna gidilebilmesi için öncelikle çalışanın fiilinin hukuka aykırı olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu belirleme yapılırken çalışanın hukuka aykırı eyleminin icrai veya ihmali bir davranış olup olmadığı söz konusu eylemin hukuka aykırılığı konusunda herhangi bir farklılık oluşturmaz. Bir kimsenin kişilik hakkı ya da bir mutlak malvarlığı hakkı ihlal edilmiş ise fiil kural olarak hukuka aykırıdır. Fiilin kusur sonucu ortaya çıkıp çıkmaması önem taşımamaktadır.
Adam çalıştıranın sorumluluğuna gidilebilmesi için, çalıştıranın da hukuka aykırı bir fiilinin bulunması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle adam çalıştıranın, çalışanını seçmede, ona talimat vermede ve onun üzerinde denetim ve gözetimde bulunmada yerine getirmesi gereken özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekmektedir. TBK’nın 66. maddesindeki sorumluluğun ortaya çıkmasına temel oluşturan “hukuka aykırı fiil” aslında adam çalıştıranın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi suretiyle ortaya çıkan bir haksız fiil halidir. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir sebebin olması halinde, fiil artık hukuka aykırı olmayacağından sorumluluk ortadan kalkacaktır. Örneğin; ameliyat işlemi her ne kadar kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal eden bir davranış olsa da kişinin rızası ameliyat işleminin hukuka aykırılık kısmını kaldırıp sorumluluğu bertaraf etmektedir. Yani çalışan( hekim, hemşire, temizlikçi vb.), adam çalıştıranın(Özel Hastanenin) bir hakkını kullanıyorsa ya da mağdurun rızası, meşru müdafaa veya ıztırar hali gibi bir hukuka uygunluk sebebi mevcutsa, bu durumda adam çalıştıran sorumlu tutulamayacaktır.
4. Çalışanın Filli ile Zarar Arasında Uygun İlliyet Bağı Olmalıdır
İlliyet bağı, sorumluluğu doğuran olay ya da fiil ile meydana gelen zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisi şeklinde tanımlanabilir. Hukuka aykırı fiil neticesinde ortaya çıkan zararla adam çalıştıranın görülen işi arasında bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki adam çalıştıranın sorumluluğunun doğması için aranan illiyet bağı, Türk-İsviçre ve Alman hukukunda doktrin ve uygulamada hâkim teori olarak kabul edilen “uygun illiyet bağıdır”.
İlliyet bağı, sorumluluğun doğmasında büyük önem taşımaktadır. Adam çalıştıranın sorumluluğu açısından illiyet bağı iki aşamalı olarak ele alınır. Bu durumda, sorumluluk hükümlerinin uygulanabilmesi için, çalışanın fiili ile meydana gelen zarar arasında ve adam çalıştıranın özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi ile zarar arasında bir nedenselliğin bulunması gerekir. Burada zararın doğrudan nedeni çalışanın fiilinden kaynaklanmakla beraber, adam çalıştıranın özen yükümlülüğünü eksik yerine getirmiş olması zararın doğrudan nedeni olarak gösterilemez. Adam çalıştıranın özen eksikliği zararla değil, çalışanın fiiliyle doğrudan doğruya ilgilidir ve zararla ancak dolaylı bir illiyet bağı içinde bulunabilir. Örneğin, adam çalıştıranın çalıştırdığı kişilere talimat verirken ve onları denetlerken gerekli özeni göstermemesinden ötürü, çalışan kişilerin eylemleri sebebiyle bir zarar meydana geldiğinde, her ne kadar görünüşte söz konusu zarara adam çalıştıranın çalıştırdığı kişiler sebep olsa da adam çalıştıran çalıştırdığı kişiyi seçmede ve çalıştırdığı kişiye talimat vermede gerekli özeni gösterseydi söz konusu zararın oluşmayacağı ileri sürülebiliyorsa, zararla adam çalıştıranın özen eksikliği arasında dolaylı bir illiyet bağının olduğu söylenebilir.
5.Adam Çalıştıran Kurtuluş Kanıtı Getirmemiş olmalıdır
Adam çalıştıranın sorumluluğunun TBK’nın 66. maddesinde özen sorumluluğu başlığı altında düzenlenmesinden de anlaşılacağı üzere hukuk düzeni adam çalıştırana objektif bir özen yükümlülüğü yüklemektedir. Bu kapsamda adam çalıştıranın sorumluluğunun meydana gelmesi için gerekli şartlar yerine geldiğinde, ortaya çıkan zararın adam çalıştıranın bu objektif özen yükümlülüğünü ihlalinden kaynaklandığı bir karine olarak kabul edilmektedir. Her ne kadar bu durum karine olarak düzenlenmiş olsa da TBK’nın 66. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, adam çalıştırana bu karineyi çürütebilmesi için imkânlar tanınmıştır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre “Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.” Hükümden de anlaşıldığı üzere adam çalıştıran, çalışanını seçerken, ona talimat verirken ve onun üzerinde gözetim ve denetim sağlarken gerekli özeni gösterdiğini ispat ettiği takdirde bu sorumluluktan kurtulabilecektir.
Bir başka kurtuluş kanıtı ise yine TBK’nın 66. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiş olup söz konusu fıkra uyarınca; “Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.” Hükümden de anlaşıldığı üzere adam çalıştıranın bu sorumluluktan kurtulabilmesi için işletmenin çalışma düzeninin, zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmesi gereklidir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayan bu kurtuluş kanıtı imkânı ilk kez TBK’da düzenlenmiş ve TBK’nın 66. maddesinin gerekçesinde ise uygulama ve doktrindeki görüşler doğrultusunda böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.
SONUÇ
Yukarıda anılan şartlar gerçekleşince Özel Hastane, yardımcı kişinin vermiş olduğu zarardan dolayı bu zararı kendi fiiliyle vermiş gibi sorumlu olur. Yukarıda incelenen şartların varlığı halinde özel hastane yardımcısının verdiği zarara karşı tazminat yükümlülüğü doğar. Bu zarar maddi zarar olabileceği gibi manevi zarar da olabilmektedir. Tazminatın belirlenmesinde haksız fiillere ilişkin genel hükümler (TB K m. 51 vd.) uygulanır.
Doğan zarar sebebiyle adam çalıştıranın yanı sıra zarara kusuruyla sebebiyet veren çalışan da birlikte sorumlu olur. Bu durumda TBK md 61 uyarınca birden fazla kişinin aynı zarardan değişik hukuksal nedenlerle müteselsil sorumluluğu söz konusu olur. Böylece zarar gören kimse isterse TBK madde 49 uyarınca haksız fiili yapan şahsa, isterse TBK madde 66 uyarınca doğrudan doğruya adam çalıştırana karşı veya her ikisine karşı birden tazminat davası açabilir (Kılıçoğlu, 2011, s. 334).
TBK madde 66/4 uyarınca "Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir. Bu husus değişik hukuksal nedenlerle birden fazla kişinin müteselsil sorumluluğunu düzenleyen TBK madde 61 'de düzenlenmesine rağmen, kanun koyucu madde 66/4 'te bunu yeniden özel olarak vurgulama ihtiyacı duymuştur.
TBK madde 66/4 hükmü rücudan önce adam çalıştıranın zararı ödemesi şanını ammış olup, bu ödemenin mahkeme kararına dayanması gibi bir şart aramamıştır. Buna istinaden, adam çalıştıran bir mahkeme kararıyla veya rızaen zararı ödediği takdirde rücu hakkına sahip olacaktır . Ancak kanaatimizce ikinci halde, adam çalıştıranın rücu edeceği çalışan, gerçekte ödenen miktarda bir tazminat borcunun doğmamış olduğunu ispat ederek fazla yapılan ödeme kadar kısmı adam çalıştırana ödemekten kaçınabilir. Ayrıca zarar görene karşı tazminat borcunun bir kısmının ödenmiş olması halinde, adam çalıştıran sadece ödenen oranda çalışan kişiye rücu edilebilir
Adam çalıştıranın zararı ödedikten sonra çalışanına rücu edebilmesi için i) ya çalışan şahsen kusurlu olmalı, yani mağdura karşı TBK madde 49 uyarınca tazminatla yükümlü bulunma veya ii) çallşamn davranışı kendisini çalıştıranla aralanndaki sözleşmeye (borca) aykırılık oluşturduğu için TBK madde 112' de ki esaslara göre sorumlu olmalıdır. Bilinci halde, adam çalıştıranın çalışanına rücu edebilmesi için çalışanın zarar doğuran fiili işlerken kusurlu olduğunu ispat etmesi gerekecektir. İkinci halde ise çalışanın, çalıştıranın ona rücu etmesinden kurtulabilmesi için borca aykırı davranışında kusursuz olduğunu ispat etmesi gerekecektir .
TBK madde 112 uyarınca, çalışanın sorumluluktan kurtulabilmesi için kendisinin kusursuzluğunu ispat etmek zorunda olması ve borca aykırılık nedeniyle daha uzun olan akdi zamanaşımı süresinin (10 yıl) uygulanacak olması sebebiyle uygulamada adam çalıştıranın çalışanına aralarındaki hizmet sözleşmesine dayanarak başvurma olasılığı daha yüksektir.
Son olarak şunu belirtmek gerekir ki çalışanın zararın doğumunda bir kusuru yoksa ömeğin, çalışan ayırt etme gücünden yoksun ise bu halde rücu söz konusu olmaz
KAYNAKÇA
Eren, Fikret, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, 3. Bası, Sayfa: 623, Ankara 1989. (Eren, C. 11)
Nomer, Haluk N. , Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, İstanbul, 2013, s. 134-139
Kılıçoğlu, Mustafa; Doktorların ve Hastanelerin Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Hukuki Sorumlulukları; Adalet Yayınevi; Ankara; 2011
Oğuzman, Kemal & Öz, Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2, 10. Bası, İstanbul, 2013.
TAPU KÜTÜĞÜNÜN DÜZELTİLMESİ DAVASININ KAPSAMI
ÖZ
Tapu Kütüğünün düzeltilmesi davası Türk Medeni Kanun’nun 1025 düzenlenmiştir. Hükme göre bir ayni hakkı yolsuz olarak tescil veya terkin edilen ya da ayni hakkı değiştirilen hak sahibi tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabilecektir. Öğretide kabul edildiği üzere ayni kanunda ayni hak sahiplerine tanınan bu imkandan kıyasen yolsuz olarak tescil veya terkin edilen ya da değiştirilen şerh ve beyanların ilgilileri de yararlanacaktır. Bu çalışmada, Türk hukuk öğretisindeki görüşler ve yargı kararları ışığında tapu kütüğünün düzeltilmesi davası incelenecektir.
Anahtar Kelimeler: Tapu Kütüğünün Düzeltilmesi, Yolsuz Tescil, Tapu Sicili, Şerh, TMK 1025,
GİRİŞ
Tescil, tapu kütüğünde ayni hakka ilişkin olan kaydı ifade eden kavramdır. Aynı zamanda tescil, tapu memuru tarafından yapılan ve yapılması sırasında kamu gücünün kullanıldığı bir idari işlemdir. Özel hukuk için tescil, taşınmazlar için tasarruf işlemini tamamlayıcı işlevi haiz olmasıyla anlam ifade eder. Tapu kütüğünde ayni hakka ilişkin kayıt gerçeği yansıtmayan, maddi anlamda da kayıttaki ayni hakka isabet etmiyorsa, tescil yolsuz olarak tavsif edilir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1025. maddesi uyarınca tescilin yolsuzluğunun vaki olduğu durumlarda gerçek hak sahipleri, bir nevi istihkak davası olan, tapu kütüğünün düzeltilmesi davasından istifade edebilirler. Bezer bir şekilde yolsuz terkinlerde veya yolsuz şerhlerde ve beyanlarda bu yolsuzluklardan zarar gören gerçek hak sahipleri tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabileceklerdir. Çalışmamızda, tescilin hangi durumlarda yolsuz olarak değerlendirilebileceği ve hangi durumlar için tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının açılabileceği incelenecektir.
GENEL OLARAK TAPU KÜTÜĞÜNÜN DÜZELTİLMESİ DAVASININ GERÇEK HAK SAHİBİ İÇİN ÖNEMİ
Tapu kütüğünün düzeltilmesi davası Türk Medeni Kanunu’nun 1025. maddesinde düzenlenmektedir. Maddeye göre bir ayni hakkı yolsuz olarak tescil edilmiş veya terkin olmuş ya da değiştirilmiş olan ve bu yüzden ayni hakkı zedelen kişi, tapu kütüğünün düzeltilmesi için dava açabilecektir.
Makale konusu davaya ilişkin açıklamalarımızdan önce yolsuz tescilin gerçek hak sahibi için sakıncalarına değinmekle, bu davanın hak sahibi açısından önemini ortaya koymakta fayda vardır. İlk olarak yolsuz tescil nedeniyle gerçek hak sahibi TMK 705-706 hükmü nedeniyle malik olduğu taşınmaza ilişkin borçlandırıcı işlemleri ve tasarruf işlemlerini gerçekleştiremeyecektir. İkinci olarak, tapu siciline güven ilkesi neticesinde lehine yolsuz tescil bulunan kişinin iyi niyetli üçüncü kişilerle yaptığı devir işlemlerinde veya onlar lehine sınırlı ayni hak tesisinde üçüncü kişilerin iyi niyeti korunacak; yani tasarruf işlemini geçersiz hale getirecek olan “tasarruf yetkisizliği” nden kaynaklı geçersiz tasarruf işlemi MK 1023 hükmü sayesinde sağaltılacaktır. Dolayısıyla, yolsuz tescil durumunda, gerçek hak sahibi hakkını kaybetme veya hakkının kayıtlanması riski altında kalacaktır. Keza, lehine yolsuz tescil olan iyi niyetli haksız zilyet davasız ve aralıksız bu durumunu on yıl boyunca devam ettirirse mülkiyet hakkını aslen iktisap edecektir ki bu durumda da gerçek hak sahibi, hakkını kaybetme tehlikesi altında olacaktır. Yine, çifte tapu durumunda taşınmaza zilyet olan kişi, tapu kütüğünün aleniliği ilkesi gereğince iyiniyetli sayılmasa da MK 713 hükmü gereğince taşınmazda mülkiyet hakkını aslen iktisap edebilir. Ayrıca, TMK 992’ye göre taşınmazlarda hak karinesinde ve zilyetlikten doğan davalardan faydalanabilmesi için, davalının ayni hak sahibi olarak yararlanabilmesi için lehine tescil olması gerekmektedir.
İşte yukarıda saydığımız riskleri bertaraf etmek için gerçek hak sahipleri tapu kütüğündeki yolsuzlukların düzeltilmesini dava edebileceklerdir.
A) DAVANIN NİTELİĞİ
Öğretide tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının niteliği hususunda görüş birliği bulunmamaktadır; öğretide bir görüş bu davayı eda davası olarak nitelendirmekte bir diğer görüş ise tespit davası olarak değerlendirmektedir.
Eda davası, davalıyı bir şeyi vermeye, yapmaya veya yapmamaya mahkum etmeyi amaçlayan dava çeşididir ve eda davası hükmü, davanın kabulü halinde, hem dava konusu hakkın var olduğuna dair tespiti hem de davalıyı belirli davranışa yönelten eda emrini içir ki bu emir davacının irade beyanının yerine geçer. Öğretide Tekinay, tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında mahkemelerin yolsuz tescilin iptaline karar vermesinden hareketle hakimin esasında tapu kütüğünün düzeltilmesine yanaşmayan davalının iradesi beyanı yerine geçecek bir karar verdiğini dolayısıyla davanın tespit hükmünden ileri giderek bir eda emri içerdiğini haliyle bu davanın da eda davası olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünmektedir.
Buna karşılık öğretideki hakim görüş ise tapu kütüğünün iptali davasının yalnızca maddi anlamda malik olup şekli anlamda malik olmayan gerçek hak sahibinin hukuki durumunu; yani sicil dışındaki ayni hakkın varlığını ortaya koyan bir dava olduğu görüşündedir. Gerçekten de mahkemelerin tapunun iptaline yönelik karar vermelerin nedeni tapu memurlarının ilamda tapu kütüğünün düzeltilmesine dair eda emrini görmedikleri zaman düzeltme yapmaktan imtina etmeleridir.
Öğretide tapu kütüğünün düzeltilmesi davasını tespit davası olarak tavsif eden görüş de davanın maddi hukuk kaynağı hakkında görüş birliği içerisinde değildir. Hatemi’ ye göre dava istihkak davasından kaynaklanmaktadır ve verilecek tespit ilamı eğer davalı dava konusu taşınmaza zilyet ise müdahalenin men’i ilamı sonucu da doğuracaktır. Buna karşılık Oğuzman davanın malik tarafından açıldığı durumlarda davanın istihkak davası olarak nitelendirileceğini buna karşılık davanın sınırlı ayni hak sahipleri tarafından açıldığı durumlarda ise müdahalenin men’i davası olarak değerlendirileceği görüşündedir. Sirmen’e göre ise dava sonucu alınan ilam istihkak davası veya müdahalenin men’i davasında alınacak ilamın sonucunu doğurmaz. Yazara göre bu sonuçları elde etmek isteyen davacı davalıya karşı ayrıca istihkak davası açmalıdır buna karşılık bu iki talebin birleştirilerek dava edilmesi de mümkündür ki uygulamada genellikle bu şekilde yapılmaktadır.
Kanaatimizce tapu kütüğünün düzeltilmesi davası tapu kütüğünde hak sahibi olarak görünmeyen gerçek hak sahibinin hukuki durumun tespitinden ibarettir ve davacı karşı belli bir davranışa yönelik emri içermez. Buna karşılık, dava kanaatimizce istihkak temeline dayanan bir davadır. Zira , yolsuz tescil veya terkinle beraber hak sahibi ayni hakkını kaydetmiş değildir, mülkiyetin korunmasına ilişkin bir talep olan istihkak talebi de gerçek hak sahibinin sicil zilyetliğine ve ayni hak üzerinde tasarrufta bulunabilmesi imkanına erişmesine vesile olacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının da pek tabi temelinde mevcut olacaktır.
Dava konusu taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin olduğu için davanın taşınmazın aynından doğduğu başka bir değişle ayni dava kabul edilmektedir. Bu durumda kural olarak dava için bir hak düşürücü süre yoktur; ayni hak mevcut olduğu sürece açılabilir. Buna göre bir sınırlı ayni hak belirli bir süre için tesis edilmişse o süre içerisinde dava açılmalıdır. Buna karşın, Kadastro Kanunu 12/3 hükmüne göre kadastroya dayanan tescillere karşı, kadastro tutanaklarının kesinleşmesinden itibaren kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak açılacak davalar için on yıllık hak düşürücü süre ön görülmüştür.
Ayrıca belirtmek gerekir ki tapu kütüğünün düzeltilmesi davası bir ayni dava olduğuna göre kesin yetki kuralı burada da vardır ve dava taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılmalıdır (HMK 12). Görevli mahkemeler ise kural olarak Asliye Hukuk Mahkemeleridir.
B) DAVANIN KONUSU
Tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının konusu TMK 1025. maddede belirtilmiştir. Buna göre tapu sicilinde bir ayni hakkın yolsuz olarak tescil veya terkin edilmiş ya da değiştirilmiş olması gerekmektir. Ayrıca öğretide yolsuz olarak tescil edilen şerh ve beyanlar için de tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının açılabileceği kabul edilmektedir.
Dava kural olarak tapu sicili ve kat mülkiyeti kütüğündeki kayıtlara karşı açılacaktır. Bunun yanı sıra tapu kütüğünün atıf yaptığı diğer ana sicillerdeki kayıtlara karşı da açılabilecektir. Buna karşın taşınmazın niteliğini gösteren kayıtlara, örneğin taşınmazın tarla veya arsa olduğunu belirten kayıtlara, karşı tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılamaz. Benzer şekilde ayni hakkın içerine etkisi olmayan fer’i sicillere karşı da tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılamaz.
Düzeltme davasına konu olan tescil işlemi bağlayıcı olmamalı; yani tescilin kurucu unsurlarının eksik veya sakat olması gerekir. Örneğin taşınmaz satışında satış sözleşmesindeki bir sakatlığın , örneğin muvazaa, hile veya korkutmanın mevcut olması ya da kanunda ön görülen şekle aykırılık, ehliyetsizlik, mevcudiyeti halinde tescil talebi olarak tecessüm eden ve taşınmazlarda illi olan tasarruf işlemini de sakatlayarak tescili yolsuz hale gelecektir. Kural olarak düzeltme davası başlangıçtan beri yolsuz olan tesciller için açılır. Sonradan geçersiz hale gelen tesciller için bu davanın açılıp açılamayacağı tartışmalıdır. Tescilsiz kazanım hallerinde ise kazanmanın hukuki sebebinin geçersiz olması durumunda yapılan tescilde yolsuz olacaktır. Örneğin geçersiz bir miras sözleşmesiyle mirasçı olarak atana kimse lehine yapılan tescil de tapu kütüğünün düzeltilmesi davasına konu olacaktır.
Taşınmaz üzerinde ayni haklar, sicil dışı kazanım halleri istisna olmak kaydıyla, sicil üzerinde kazanılır. HMK 125 hükmü ise dava konusunun devredilebileceğinden bahsetmektedir. HMK hükmü lafzi yorumuyla el alınırsa tapu kütüğünün düzeltilmesi davası sırasında davacının dava konusu devretmesiyle beraber ilamın TMK ve diğer kanunlarda sayılmayan bir şekilde hükmen, sicil dışı bir şekilde devredilmesi anlamına gelecektir ki bu yorum tarzı eşya hukuku bakımından pek çok sorunu beraberinde getirecektir. Dolayısıyla HMK 125 hükmü, TMK hükümleriyle beraber ve tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında davacını dava konusu devredemeyeceği şeklinde yorumlanmalıdır. Özmen’in de belirttiği gibi “şekli hukuka ilişkin usul kuralları maddi hukukun sonuçlarını değiştiremeyecektir.”
C)DAVADA TARAFLAR
C.1) DAVACILAR
TMK 1025 hükmüne göre bir ayni hakkı yolsuz olarak tescil veya terkin edilmek suretiyle ayni hakkı zedelenen hak sahibi bu davayı açabilecektir. Burada belirtmek gerekir ki alacak hakkı sahipleri tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açamazlar; kişisel haklarına sayesinde TMK 716 hükmüne dayanarak tescile zorlama davası açabilirler.
Hak sahibinin yanı sıra tapuda lehine yolsuz tescil veya terkin bulunan kişi de menfaati bulunması halinde bu davayı açabilecektir.
Paylı mülkiyette her paydaş kendi payına ilişkin yolsuz tescil veya terkin için tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabilecektir. Buna karşın paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerinde tapuda bir irtifak hakkı tesisi edilmişse bu durumun düzeltilmesi için her paydaşın taşınmazın tamamı için düzeltme talebinde bulanabileceği kabul edilmelidir. Zira irtifak haklarını pay oranında ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bunun yanında taşınmazın tamamının yolsuz olarak tescil veya terkin edilmesi durumunda paydaşların TMK 693/3 hükmü uyarınca kanun dava yetkini; yani başkası adına hüküm alabilme yetkilerinin var olup olmadığı tartışmalıdır.
Öğretide bir görüş tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında her paydaşın kendi payı oranında tapu kütüğünün düzeltilmesinin mümkün olduğundan bahisle burada paydaşlar açısından bölünemeyen ortak menfaatin varlığın mevcut olmayacağı haliyle paydaşlardan herhangi birisinin TMK 693/3 hükmüne dayanarak tüm paydaşlar adına karar alamayacağı görüşündedir.
Buna karşılık öğretide çoğunluk görüşüne göre taşınmazın tapu kütüğündeki yolsuz tescil veya terkinin eşyanın tümünü ilgilendirir. Bu itibarla tapu kütüğünün düzeltilmesinde paydaşlar için bölünemez bir menfaat mevcuttur. Bu bölünemeyen menfaatten kaynaklanan tapu kütüğünün düzeltilmesi talebi taşınmazın tamamına ilişkindir; her paydaş diğerleri adına karar alabilecektir dava sonucu elde edilecek fakat karar diğer paydaşların aleyhine olursa onları bağlamayacaktır. (TMK 693).
Kanaatimizce de paylı mülkiyete ilişkin taşınmazın tamamını ilgilendiren bir yolsuz tescilde her paydaşın taşınmazın tamamını kapsayan bir taleple dava açabileceği kabul edilmelidir.
Kat mülkiyetine tabi olan yerlerde kural olarak kat maliklerinin kendi bağımsız bölümleriyle ilgili tapu kütüğünün düzeltilmesi davasını kedi nam ve hesaplarına açmaları gerekmektir. Buna karşılık ortak alanlarda paylı mülkiyet hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu yüzden yukarıda izah ettiğimiz hukuki tartışma bu konu içinde caridir. Kanaatimizce her bir kat maliki ortak yerlerle alakalı olarak tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabilecektir. Ayrıca yetkilendirilmediği durumları haricinde yöneticinin kat maliklerini temsilen tapu kütğünün düzeltilmesi davasını açma yetkisi yoktur (KMK 35)
El birliği mülkiyetine konu olan bir taşınmazda ise tüm ortaklar tarafından birlikte açılması gerekmektedir ki burada davacılar bakımından zorunlu dava arkadaşlığı hasıl olacaktır. Keza Yargıtay da bu davanın üçüncü kişilere karşı kendi adlarına dava açamayacağını; tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının TMK 702/4 hükmü kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini içtihat etmiştir.
Buna karşın Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre elbirliği mülkiyetinde ortakların birbirlerine karşı davalarda paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanacaktır.
C.2) DAVALILAR
Tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında husumet sicildeki yolsuz tescil, terkin veya değişikliklerden doğrudan veya dolaylı faydalanan kimselere, bu kimselerin külli haleflerine veya TMK 1023 hükmünün himayesi dışında kalan kötü niyetli cüz’i haleflerine karşı yöneltilmelidir.
HMK 125 hükmü uyarınca davalı tarafın, dava konusu üçüncü bir kişiye devri halinde davacı devreden tarafa karşı açmış olduğu davadan vaz geçerek dava konusu devralan kişiye karşı davaya devam edebilir. Tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında, davaya konu olan taşınmazın davalı tarafından bir başkasına devri halinde, davacı bu devredene karşı açmış olduğu davadan vaz geçerek davaya devralana karşı husumet yönelterek devam edebilir. Belirtmek gerekir ki TMK 1023 hükmü gereğince devredenin tapudaki yolsuz tesciline güveni; yani tasarruf yetkisinin var olduğuna dair sicil kayıtları neticesinde oluşan güveni korunacak ve iyi niyetli cüz’i halefin mülkiyeti kazanacağı bu durum yargılamanın her safhasında itiraz olarak dermeyan edilebilecektir.
Yine müflisin iflas masasına girecek mallarının kendisine ait malları ve hakları olması gerekir. Şayet müflise ait olduğu düşünülen mallar masaya dahil edilmişse varsa bunların iflas masasından çıkartılması için, gerçek hak sahibinin önce iflas idaresine baş vurması gerekir, daha sonrasında icra mahkemesinde istihkak kökenli bu davayı açabilir (İİK 228/2).
Dava konusu taşınmazın, tapu kütüğünde, üzerinde yolsuz olarak elbirliği mülkiyeti tesisi edilmişse veya yolsuz terkinden elbirliği mülkiyetindeki ortaklar faydalanıyorsa bu durumda tapu kütüğünün düzeltilmesi davası tüm ortaklara karşı açılacaktır. Benzer bir şekilde paylı mülkiyette de dava taşınmazın tamamına ilişkin ise ve bütün paydaşların payını ilgilendiriyorsa bu durumda davanın paydaşların tamamına yöneltilmesi gerekir . Keza, paydaş tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında kendi payının tescilini veya artırılması isteminde bulunmuşsa tüm paydaşların davalı olarak gösterilmesi gerekmektedir. Ancak dava tek bir payın yolsuz tesciline dayanıyorsa bu durumda diğer paydaşlara husumet yöneltilmesine gerek yoktur.
Bir ayni hakkın yolsuz olarak terkin edilmesi veya değiştirilmesinden fayda sağlayanlara karşı tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılabilecektir. Bu durumda malikle beraber taşınmaz üzerindeki diğer ayni hak sahiplerine de bu dava açılabilecektir. Örneğin, geçit hakkı yolsuz olarak terkin edilen ayni hak sahibi, açacağı tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında hem malike hem de taşınmaz üzerindeki irtifak hakkı sahiplerine husumet yöneltecektir. Ayrıca tapu kütüğünde rehin derecesi yanlış kaydedildiği zaman davalı olarak gösterilmesi gereken kişi derece ve sırası alınmak istenen rehinli alacaklıdır.
D)TAPU KÜTÜĞÜNDEKİ DİĞER KAYITLAR
D.1) ŞERHLER
TMK’nın 1009,1010 ve 1011. maddelerinde üç farklı şerhin tapu kütüğüne kaydedilebileceğini ön görmüştür; bunlar sırasıyla kişisel hakların şerhi, tasarruf yetkisini sınırlayan şerhler ve geçici tescil şerhidir.
Hangi kişisel hakların şerhinin tapu sicilinde kaydedilebileceği TMK’da ve diğer kanunlarda sayılmıştır. Kişisel hakkın şerh edilmesiyle birlikte, şerh edilen kişisel hak borç doğuncaya kadar eşyaya bağlı borç niteliğine gelir; yani borç hangi malikin mülkiyeti sırasından doğarsa o malik borçtan sorumlu olacaktır. Şerhin ikinci etkisi ise şerhin munzam etkisidir. Buna göre borç doğduktan sonra da kişisel hakkın sahibi o borçla ilgili hak ve yükümlülükleri sonraki maliklere karşı ileri sürebilecektir. Belirmek gerekir ki kişisel hak bu etkileri şerh edilmekle kazanır. Başka bir değişle bu etkiler için şerh kurucu unsurdur.
Şerhler tapu kütüğüne şerh anlaşması sonrasında kaydedilir. Şerhe esas olan hak veya şerh anlaşması geçersiz ise tapu kütüğündeki şerh sebepsiz hale gelir ve yolsuzlaşır. Öğretide ve yargı kararlarında yolsuz şerh için tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının kıyasen açılacağı kabul edilmiştir.
Öğretide kişisel hakka ilişkin şerhin yolsuz terkin edilmesi durumundan tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının açılıp açılamayacağı tartışmalıdır. Oğuzman’ a göre yolsuz terkin şerhin sağladığı etkiyi ortadan kaldırmayacak ve aleyhine kişisel hakkı yolsuz olarak terkine edilen kimse tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabilecek ancak yolsuz terkin düzeltilene kadar iyi niyetli üçüncü kişilerin kazanımları TMK 1023 kapsamında korunacaktır. Buna karşılık Sirmen’e göre şerhin munzam etkisi bu kadar geniş yorumlanmamalı; ayni haklarla şerh edilmiş kişisel haklar aynı kurallara tabi kılınmamalıdır. Buradan hareketle yazar kişisel hakkı yolsuz olarak terkin edilmiş hak sahibi tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açamayacaktır . Kanaatimizce de şerh edilmiş kişisel hakkın munzam etkisi onun aleni oluşundan kaynaklanır ve aleniyet tapu sicili ile sağlanır. Gerçekten de ayni hak sahibine tanına ancak munzam etki sayesinde kıyasen şerh edilmiş kişisel hak sahibine de tanınmakta olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açma imkanı munzam etkiyi var eden alenilik ortadan kalkınca; yani şerh terkin edilince kaybolur. Son tahlilde kişisel hak şerhi yolsuz olarak terkin edilen kimse TMK 1025 hükmüne kıyasen tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açamayacaktır.
Tasarruf yetkisini sınırlandıran çekişmeli (münaziünfih) haklara ilişkin şerhler mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir kişisel hakkın konu teşkil ettiği tescile zorlama (ferağa icbar) davası sırasında verilebilir. Bu şerhle beraber tapu kütüğündeki sayfa ihtiyati tedbirde olduğu gibi kitlenmez; davalı, dava konusu hakkı devredilebilir. Ancak hakkı devralan kişinin iyi niyeti artık TMK 1023 kapsamında korunmaz. Benzer şekilde TMK 1010/b.2 hükmü gereğince haciz, iflas kararı ve konkordatoyla verilen sürenin borçlunun tasarruf yetkisini sınırladığı tapu kütüğünde şerh edilerek açıklanır. Yine, TMK 391 hükmü gereğince aile yurdunun kurulması ilişkin karar tapu kütüğünde şerh edilmelidir. Aile yurdunun kurulmasına ilişkin şerhle beraber malikin tasarruf yetkisi kaldırılmış olur (TMK 1010/b.3). Keza atanmış art mirasçının, ön mirasçının beklenen hakkına konu olan taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisini tapu siciline TMK 523/2 hükmü sayesinde yapılacak şerhle kısıtlatabilir (1010/ b.3). İşte yukarıda sayılan bu şerhlere ilişkin olarak yapılan yolsuz şerhler veya bu şerhlere ilişkin yolsuz olarak yapılan terkinleri düzeltmenin bu ilişkilerin kapsamında yer aldığı öğretide kabul edilmektedir. Dolayısıyla tasarruf yetkisini sınırlandıran şerhler için tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılamayacak, bunlara ilişkin yolsuzlukların düzeltilmesi, bu şerhlerin konulmasını sağlayan makamlarca yapılabilecektir.
Geçici tescil şerhi tapu kütüğünün düzeltilmesi davasında, davacının menfaatini korumak üzere TMK 1011 gereğince bütün ilgilerin rızasıyla veya hakim kararıyla verilebilir. Bu sayede şerhin verilmesiyle beraber yolsuz tescilden yararlan kimse taşınmazı devreder veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni haklarla taşınmazı sınırlandırışa şerhin munzam etkisi sayesinde bunlar bertaraf edilebilir. Yukardaki açıklamadan anlaşıldığı üzere geçici tescil şerhi ihtiyati tedbir kararından farklı olarak tapu kütüğünde taşınmaza ilişkin sayfayı kapatmaz sadece hakkı devralan kişilerin tapu siciline olan güvenleri korunmaz. Öğretide diğer tasarruf yetkisini kısıtlayan şerhler gibi geçici tescil şerhin yolsuz olarak verilmesi veya terkin edilmesi durumunda, bu durumun şerhin dayanağı olan davada düzeltilmesi mümkün olacağı ayrıca bir dava açılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir.
D.2) BEYANLAR
Tapu kütüğünde bir taşınmaza ait beyanlar hanesi kısmında yapılan kayılar genellikle bir hakkın hukuki durumu hakkında açıklık getirmeye yarar. Buna karşılık şerhlerin aksine beyanlarda belirtilen hususlar kişisel haklara munzam etki vermezler. TMK 1012. Maddede taşınmaza ilişkin tapu kütüğü sayfasına taşınmazın eklentilerinin ve kamu hukukuna dair sınırlamaların yazılabileceğini bahsetmiştir. Bunlar haricinde özel kanunlarda ve diğer mevzuata beyanlar hanesine yazılabilecek hususlar belirtilmiştir. Öğretide yolsuz beyanlar için tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılması adına bütün beyanları kapsayan bir çözüm yolu belirlenemeyeceği ve her bir beyanın konusuna göre tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının açılabileceği ifade edilmekte olup eski hukuktan gelen ayni haklara ilişkin beyanlardaki yolsuzluğun düzeltilmesi için tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılabileceği belirtilmektedir.
E.) SEBEBİ SONRADAN GEÇERSİZ OLAN TESCİLLER İÇİN TAPU KÜTÜĞÜNÜN DÜZELTİLMESİ DAVASI AÇILABİLİR Mİ?
Öğretide çoğunluk görüşünün belirttiği üzere tapu kütüğünün düzeltilmesi davası başlangıçtan itibaren yolsuz olan tesciller için açılabilir. Buna karşılık Yargıtay özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin yükleniciye finansman bulabilmesi amacıyla devrettiği arsa paylarına ilişkin olarak “avans tapu” kavramını kullanmakta ve yüklenicinin inşaatı tamamlamamasına rağmen kendisine devredilen payları üçüncü kişilere devretmesi durumunda iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesiyle beraber üçüncü kişilerin lehine olan tescillerin yolsuz hale geleceğine yönelik kararlar vermektedir. Ayrıca bu kararların çoğunda yükleniciden payı devralan kişilerin TMK 1023 kapsamında iyi niyetlerinin de korunmayacağına ve neticede iş sahibinin bu kişilere karşı tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açabileceğine hükmedilmiştir. Yargıtay’ın bu içtihadına örnek olarak Yargıtay 15. HD T. 22.1.2020 E. 2019/1868 K. 2020/190 sayılı kararı “…Davacı ile dava dışı yüklenici ... İnşaat ... Ürünleri Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında ... 40. Noterliği'nde 11.03.2003 ve 8348 yevmiye numaralı ve 23.07.2003 tarih 21365 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleri imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmelerin ifası zımnında davacı arsa sahibi tapudaki 16/140 m2 payını yüklenici şirket yetkilisine devretmiş, davalı ...'te 09.04.2004 gün 3750 yevmiye numaralı tapuda yapılan işlem ile 5/140 m2 payı yüklenici temsilcisinden satın almıştır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri arsa sahipleri ve yüklenici arasında ... 40. Noterliği'nde düzenlenen 05.07.2004 tarih 21547 yevmiye numaralı fesihname ile feshedilmiştir. Sözleşme geriye etkili feshedildiğine göre yükleniciye arsa sahibi tarafından yapılan tapu devirleri avans niteliğinde olduğu ve fesih halinde taraflar verdiklerini geri isteyebileceklerinden, davacı arsa sahibi yüklenici ve yükleniciden pay satın alan davalıdan verdiğini geri istemesi ve tapu kaydının iptâli ve tescilini talep etmesi mümkündür. Dairemiz ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun içtihat uygulamalarında bu halde yükleniciden bağımsız bölüm ya da tapu payı devralanların iyiniyetli sayılmayacakları ve korunmayacağı kabul edilmektedir…” verilebilir.
Kanımızca Yargıtay’ın bu ve benzeri kararlarına katılmak hukuken doğru değildir. İlk olarak iş sahibini yükleniciye devrettiği payları avans olarak değerlendirmek ve mülkiyetin yükleniciye ve ondan payları devralan kimselere geçmesi için yüklenicinin sözleşmeden kaynaklı edim yükümlülüklerini ifa etmesi şartını koşmak TBK 243 hükmüne açıkça aykırı olacaktır. Bu itibarla yüklenicinin devirle beraber kayıtsız şartsız paylar üzerinde mülkiyet hakkının var olacaktır. Yükleniciden bu payları devralan kişiler hali hazırda malikten bu payları iktisap etmiş kişiler olacaklar; yani devir işlemi tasarruf yetkisizliğinden dolayı geçersiz olmadığı için bu devirler de geçerli olacaktır. Haliyle Yargıtay’ın bu kişileri iyi niyetli sayılamamasından bahisle tasarruf işlemleri için geçerlilik şartı olan tasarruf yetkisinin yokluğunu sağaltan MK 1023’ten yararlanamayacaklarına yönelik kararları pek tabi abes olarak nitelendirilebilecektir. Son tahlil de sebep zenginleşme talebi de sebepsiz olarak zenginleşmeyen üçüncü kişilere yöneltilemeyeceği için iş sahibi payları yükleniciden alan kişilere karşı herhangi bir talep yöneltemeyecek; bütün taleplerini yükleniciye karşı yöneltmek durumunda kalacaktır.
Özmen’e göre Yargıtay’ın eşya hukukunun ruhuna uymayana ayni etkili dönme görüşü yerine, sözleşmenin feshiyle beraber tescilin hukuki sebebinin geriye etkili olarak ortadan kalkıp taşınmaz mülkiyeti iş sahibine dönmemeli aksine mülkiyetin yüklenicide kalmasına karşılık iş sahibi sebepsiz zenginleşme temelli tescile zorlama davası açabilmedir. Kanaatimizce geçerli bir sebebe dayanarak oluşan ancak sonradan sebep teşkil eden işlemin geçersiz hale gelmesiyle tescil yolsuz hale gelmemeli ve tapu kütüğünün düzeltilmesi davası açılamamalıdır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki yukarıdaki muhakeme tarzı “hata” müessesesi için de benimsenmelidir. Zira, hatada diğer irade fesatlarından farklı olarak sözleşme geçerlidir; bu durum öğretide bozulabilir geçerlilik olarak anılmaktadır.
F) SONUÇ
Sonuç olarak, tapu kütüğünün düzeltilmesi davası sayesinde hak sahibi, tapu sicilinde oluşan ve gerçeği yansıtmayan şekli durumun sakıncalarını bertaraf edebilir ve çoğu durumda sicil zilyetliğinden faydalanabilir. Buna karşılık, öğretide bu davanın niteliği huşunda görüş birliği mevcut değildir. Yukarıda belirttiğimiz gibi bu davanın istihkak talebinden kaynaklandığı görüşü hem hukuk tekniği açısından hem de pratik faydaları açısından kabul edilmelidir. Bunun yanı sıra öğretide de haklı olarak belirtildiği gibi bu dava sadece yolsuz tescil, terkin ve değişiklere karşı değil aynı zaman yolsuz şerhlere ve yolsuz beyanlara karşı da açılabilmelidir. Son olarak, tescilin sebebinin sonradan geçersiz hale geldiği kendiliğinden yolsuzlaşmayacağından bahisle bu hallerde tapu kütüğünün düzeltilmesi davasının açılamayacağının kabulü ile eşya hukukunun karakteristiğine uygun bir çözüm benimsenecektir.
KAYNAKÇA
ERTAŞ, Şeref, Eşya Hukuku,5. Bası, Ankara: Seçkin Yayınları 2004
HATEMİ, Hüseyin/ AYBAY, Aydın, Eşya Hukuku, 4. Bası, İstanbul: Vedat Kitapçılık 2014
HAVUTÇU, Ayşe/ AKINCI, Müslüm/ DİNÇ, Mutlu, Gayri Menkul Davaları C.2, 1. Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık 2019
KURU, Baki, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı,2. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları 2018
OĞUZMAN, M. Kemal/ SELİÇİ, Özer / OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, 20. Bası, İstanbul: Filiz Kitap Evi 2017
ÖZMEN, E. Saba / Aydın, Sinem, Tapu İptal Davası Olarak Yanlış Adlandırma İle Açılan Davalar ( Tescil İsteme Davası/ Yolsuz Tescilin Düzeltilmesi Davası), İstanbul Barosu Dergisi C. 88 S. 6 2014.
ÖZMEN, E. Saba/ ÜREM, Müge, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Yargıtay Kararları İle “ Avans Tapu” Kavramına Yönelik Eleştiriler, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.15 S. 1, 2016
ÖZYİĞİT, Mehmet Hulusi, Türk Hukukunda Yolsuz Tescil, 1. Baskı, Ankara: Adalet Yayınları 2019
SEROZAN, Rona, Eşya Hukuku 1, 3. Bası, İstanbul: Filiz Kitabevi 2014
SİRMEN, A. Lale, Eşya Hukuku, 5. Baskı, Ankara: Yetkin Yayınları 2017
SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral/ PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ ÖZEKES, Muhammet, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, 5. Bası, İstanbul: Vedat Kitapçılık 2018
ANONİM ORTAKLIĞIN FESHİNİ MÜMKÜN KILAN HAKLI SEBEP KAVRAMININ ÖZELLİKLERİ
ÖZ
Türk hukukuna 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile giren anonim ortaklığın haklı
sebeple feshi hükmü uygulamada azınlık pay sahiplerine başvurulması kolay bir
olanak sunmaktadır. Zira hüküm dava açma hakkını anonim ortaklıklarda yüzde 10,
halka açık anonim ortaklıklardaysa yüzde 5 pay sahipliği şartına bağlamıştır.
Diğer yandan hüküm fazlasıyla soyut kavramlara dayandığı için hâkimler takdir
yetkilerini kullanırken hak kayıplarına sebep olmamak için ihtiyatlı
yaklaşmışlardır. Hükmün uygulanması açısından en önemli husus haklı sebeplerin
oluşup oluşmadığının tespitidir.
Bu bakımdan dava ile rasyonel ve adaletli bir sonuca ulaşmak için haklı sebebin
oluşup oluşmadığını ortaya koymak gerekir. Diğer bir deyişle, haklı sebep
kavramı bu hükmün temelini oluşturmaktadır. Haklı sebep kavramı somut olayla
ilgili olmasının ötesinde uygulanacak çözümlerin belirlenmesinde de son derece
öneme sahiptir. Zira esnekleşme ihtiyacı duyan anonim ortaklıklara ilişkin
olarak maddede alternatif çözümlerin uygulanabileceğinin belirtilmesi birçok
sorunun pozitif sonuçlara yol açacak şekilde çözümlenmesine imkân tanıyacaktır.
Anahtar Kelimeler: anonim ortaklık, fesih, haklı sebep, azınlık pay sahipleri,
çekilmezlik.
ABSTRACT
CHARACTERISTICS OF THE CONCEPT OF JUST CAUSES WHICH RENDER POSSIBLE THE
DISSOLUTION OF CORPORATIONS
The new provision for dissolution a corporation on just causes, which enters
into force with the new Turkish Commercial Code numbered as 6102, has been
increasing the number of cases before the courts. On the other hand, judges
cautiously approached the cases since they did not want to cause loss of rights
especially because of the discrete notion of the provision. The most important
point to implement the provision is assessing whether the just causes occurred
or not.
In terms of this abstractness, it is needed to assess the just causes to achieve
an efficient and fair result. In other words, the concept of just causes is the
basis of this provision. The concept of just cause is not only related to the
event but also has an important role in determining the solutions which might be
applied. As regards the need for the flexibility of corporations, alternative
solutions will pave the way for positive resolutions.
Key Words: corporation, dissolution, just causes, minority shareholders,
intolerableness.
GİRİŞ
6102 sayılı TTK ile birlikte önceki dönemde uzunca bir süre tartışılmış olan
anonim ortaklıkların haklı sebeple feshi kurumu kanuna girmiştir. Diğer yandan
Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere anonim ortaklığın feshini mümkün
kılan haklı sebep kavramının altının doldurulması doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Çalışmamızda, temel olarak anonim ortaklıkların feshini mümkün
kılan haklı sebep kavramına ilişkin doktrin görüşleri üzerinden yargı
kararlarına da değinerek haklı sebeplerin tespitinde ne gibi ölçütlerin
kullanılabileceği ve haklı sebep kavramının genel özellikleri incelenecektir.
Haklı sebep kavramı doğası gereği oldukça soyut ve genel bir kavramdır. Zira bu
kavram dürüstlük kuralının düzeltme fonksiyonu kapsamında hukuki ilişkilerde
ortaya çıkabilecek öngörülemeyen değişikliklerin hakkaniyete uygun bir hale
getirilmesi için kullanılmaktadır. Dolayısıyla çalışmamızda kurala ilişkin genel
açıklamalar farklı konu başlıkları altında tekrar edilmiştir.
Bunlara ek olarak, haklı sebep kavramının içinin doldurulması doktrin ve yargı
kararlarına bırakıldığı için konuya ilişkin çalışmalarda karşılaşılması mümkün
olan durumların kategorik olarak incelendiği gözlemlenmektedir. Her ne kadar
haklı sebebin oluşmasında sistematiklik ve süreklilik gibi genel unsurlar
gözetilse de hangi azınlık haklarının çoğunluk tarafından ihlal edildiği, ihlal
edilen hakların niteliğinin ne olduğu, ortaklıkta ne gibi kilitlenmeler
yaşandığı, bu kilitlenmelerin sebebinin ve etkisinin ne yönde olduğu gibi somut
olay bazlı bazı değerlendirmeler kavramın berraklaşması için faydalı olmaktadır.
Bununla aynı doğrultuda, çalışmamızda haklı sebebin farklı görünüm biçimlerine
ilişkin detaylı değerlendirmeler yapılmıştır.
1. ANONİM ORTAKLIKTA HAKLI SEBEPLE FESHE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER
1.1. Türk Mevzuatındaki Gelişimi
Haklı sebeple fesih kurumu anonim ortaklıklar için geleneksel olarak kabul gören
bir düzenleme değildir. Zira haklı sebep kavramı geleneksel açıdan daha çok
kişisel ilişkilerin önem arz ettiği iki taraflı hukuki ilişkilerde feshe olanak
sağlamaktadır. Bununla paralel olarak, ülkemize kaynaklık eden İsviçre
mevzuatına anonim ortaklığın haklı sebeple feshi kurumu 1936’da girmesine rağmen
mahkemeler hükmün uygulanmasına oldukça ihtiyatlı yaklaşmış ve çoğunlukla
kişisel ilişkilerle bağlantısı olmayan objektif sebepleri haklı sebep olarak
kabul etmiştir.
Her ne kadar 1956’da 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girerken
İsviçre Borçlar Kanunu madde 736/4’te anonim ortaklığın haklı sebeple feshi
düzenlenmiş olsa da ilgili düzenleme iktisap edilmemiştir. 2011 tarihli 6102
sayılı kanun çıkana kadar doktrinde anonim ortaklığın haklı sebeple feshinin
gerekli ve mümkün olup olmadığı doktrinde bir hayli tartışılmıştır.
1.1.1. 6762 Sayılı TTK Dönemi
Eski Ticaret Kanunumuz olan 6762 sayılı kanuna kaynak teşkil eden İsviçre
Borçlar Kanunu’nda anonim ortaklıkların haklı sebeple feshi düzenlenmiş olsa da
bu düzenleme anonim ortaklıkta ortağın sadece bir sermayedar olarak görülmesi ve
pay devriyle azınlığın istediği zaman ortaklıktan ayrılabilecek olmasından ötürü
6762 sayılı kanuna alınmamıştır. Diğer yandan ilgili dönemde esas
sözleşmelerdeki sıkı bağlam hükümleri ve rüçhan hakları azınlık pay sahiplerinin
ortaklıktan çıkışını zorlaştırmaktaydı. Dolayısıyla uygulamada ortaya çıkan
ihtiyaçlardan ötürü anonim ortaklıklar için kanunda haklı nedenle fesih
olanağının düzenlenmemesi eski dönemde önemli tartışmalara yol açmıştı.
Tartışmadaki temel soru haklı sebeple fesih olanağının yasada yer almamasının
olumlu kanun boşluğu yaratıp yaratmadığına ilişkindi . Zira doktrindeki azınlık
görüş tarafından uygulamadaki ihtiyaçtan ötürü sorunun çözümüne yönelik çeşitli
öneriler sunuluyordu. Bu çözümler şöyle sıralanabilir: diğer ortaklık türlerine
ilişkin haklı sebeple feshi düzenleyen hükümlerin kıyas yoluyla anonim
ortaklıklar için uygulanması, anonim ortaklık ana sözleşmesinin sürekli borç
ilişkisi niteliğiyle ilişkili olarak dürüstlük kuralı gereğince sözleşmenin
sonlandırılması veya uyarlanması, kanun boşluğunu doldurmak amacıyla hâkimin MK
m. 1’e göre hukuk yaratması.
Diğer yandan Yargıtay ve doktrindeki çoğunluk görüş, anonim ortaklıklar için
haklı sebeple feshin düzenlenmemiş olmasını kanun boşluğu olarak değil bilinçli
bir susma olarak nitelemişlerdir. Zira anonim ortaklıkların sona erme sebepleri
kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Ayrıca diğer ortaklık türleri için haklı
sebeple fesih olanağı düzenlenmişken anonim ortaklık için kaynak kanundan da
farklı bir şekilde haklı sebeple fesih olanağının düzenlenmemesi kanun koyucunun
bilinçli bir tercihi olarak değerlendirilmiştir.
Son olarak, doktrindeki bir kısım yazar tarafından mevcut mevzuat itibariyle
anonim ortaklığın haklı sebeple feshi mümkün olmadığı kabul edilmiş ancak olması
gereken hukuk açısından bu konunun kanunda düzenlenmesinin gerektiği ifade
edilmiştir.
1.1.2. 6102 Sayılı TTK Dönemi
6102 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle anonim ortaklıkların haklı sebeple
feshi mümkün hale gelmiştir. Yeni düzenlemeye göre anonim ortaklıklarda
sermayenin en az onda birini, halka açık anonim ortaklıklarda ise sermayenin en
az yirmide birini oluşturan pay sahipleri tarafından haklı sebeplerin varlığı
halinde mahkemeden anonim ortaklığın feshedilmesi veya duruma uygun düşen başka
bir çözümün uygulanması talep edilebilir.
Davanın açılabilmesi için asgari miktarda bir pay sahipliği şartı öngörülmüşken
bu pay sahipliği miktarının azami olarak sınırlanmamış olması çoğunluğu
oluşturan pay sahipleri tarafından da haklı sebeplerin varlığı ve kendilerinin
genel kurulda belli bir kararın alınması bağlamında etkisiz kalmaları durumunda
davanın açılabilmesini mümkün kılmaktadır. Bu bakımdan kanun koyucunun dürüstlük
kuralı ışığında bu düzenlemeyi sadece azınlık haklarını korumak için değil
hakkaniyet ve adalet düşüncesine aykırılık oluşturacak, öngörülemeyen herhangi
bir olgu veya olayın ortaklığın temel yapısı ve işleyişi açısından tahammül
edilemez ve olumsuz etkilerini bertaraf edebilmek için de düzenlediğini
söyleyebiliriz.
Kanunda halka açık anonim ortaklıklar için de böyle bir olanağın tanınmış olması
gereksiz olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Zira halka açık anonim
ortaklıklarda rahatsız olan ortağın payını satarak ayrılabilmesi son derece
kolaydır. Buna ek olarak madde metninde geçen “haklı sebepler” ifadesi, ifadenin
çoğul olarak kullanılmasının maddenin uygulanması için birden fazla sebebin aynı
anda gerçekleşmesinin gerekeceği algısını oluşturduğu ileri sürülerek
eleştirilmiştir. Zira bir maddi olgu tek başına haklı sebep oluşturabilir.
Kanunda feshe ilişkin haklı sebeplerin neler olabileceğine dair örneklere veya
haklı sebebin tanımına yer verilmemiştir. Kanunun gerekçesine göre haklı sebep
kavramının altının doldurulması yargı kararlarına ve doktrine bırakılmıştır.
Son olarak, haklı sebeplerin varlığı halinde hâkime talepten farklı olarak
duruma uygun düşen ve kabul edilebilir bir başka çözüme karar vermesi açısından
takdir yetkisi tanınmıştır. Dolayısıyla hem haklı sebeplerin tespit edilmesi hem
de verilecek karar açısından ilgili maddenin mahkemelere olabildiğince geniş bir
alan tanıdığını söyleyebiliriz .
1.2. Düzenlemenin Mehaz Kanunla Karşılaştırılması
TTK m. 531’deki düzenleme mehaz kanundaki düzenlemeyle karşılaştırılınca şu
farklılıklar göze çarpmaktadır: bizim kanunumuzda düzenlemenin kapsamına halka
açık anonim ortaklıkların da dahil edilmiş olması, görevli ve yetkili mahkemenin
TTK’da açıkça gösterilmiş olması, yine TTK’da alternatif çözümlere örnek
olabilecek bir çözümün açıkça gösterilmiş olması. Kanımca TTK’da halka açık
anonim ortaklıkların da düzenleme kapsamına alınmış olması İsviçre’nin
uluslararası sermaye açısından yoğun bir talep görmesinden mütevellit büyük
yatırımcıyı çekme politikası benimsemesine karşın ülkemizde Sermaye Piyasası
Kurumu’nun küçük yatırımcıyı koruma eğiliminden kaynaklanmaktadır. Diğer yandan
yetkili ve görevli mahkemenin ve uygulanması makul alternatif bir çözümün örnek
olarak gösterilmesinin nedeni ise kanun koyucunun uygulamada bu davayla çok sık
karşılaşılmayacağı düşüncesiyle avukat ve hâkimlere yol göstermenin yerinde
olacağı düşüncesi olabilir.
1.3. Düzenlemenin Haklı Sebepler Açısından Gerekliliği ve Önemi
Anonim ortaklıktaki çoğunluk ilkesi dürüstlük kuralına uygun şekilde
kullanılmadığı durumlarda azınlık pay sahiplerinin korunması açısından sorunlar
yaratabilmektedir. Haklı sebeple fesih davası, temelinde dürüstlük kuralının
bulunmasından mütevellit, çoğunlukla azınlık pay sahiplerini bahsedilen
ihlallerden korumaya yönelik olarak düzenlenmiştir.
Diğer yandan yukarıda belirtildiği gibi davanın açılabilmesi için azami bir
sınırın öngörülmemiş olması düzenlemenin fonksiyonlarını genişletmektedir.
Nitekim haklı sebeple fesih davası üç konu üzerinden önemini göstermektedir:
azınlığın çoğunluğa karşı korunması, ortaklığın işleyişi ve temel yapısını
dürüstlük kuralı çerçevesinde korumak, anonim ortaklıkta güç olan pay devrinin
kolaylaştırılması yoluyla kilitlenmelerin önüne geçmesi.
1.3.1. Azınlık Haklarının Korunması Açısından
Bilindiği üzere, anonim ortaklıklarda çoğunluk ilkesi geçerlidir. Bu bakımdan
anonim ortaklığın kaderini belirleyenlerin çoğunluk pay sahipleri olduğunu
söyleyebiliriz. Zira çoğunluk ilkesine ek olarak eşitlik ilkesinin de ortağın
payı oranında nispi eşitliği olarak algılanması ortaklığı çoğunluğun
yönettiğinin bir göstergesidir. Sözgelimi, ortaklığın kâr etmesine rağmen
çoğunluk, azınlığın kâr payı almasına engel olabilir.
Bu bağlamda anonim ortaklıklardaki azınlık pay sahiplerinin anayasa hukukundaki
çoğulculuk prensibine benzer şekilde korunmaya ihtiyacı olduğu açıktır. Bununla
paralel olarak, kanun koyucumuz da azınlık pay sahiplerini bireysel haklar ve
genel kurul kararlarının iptali davası gibi olanaklarla korumaktadır. Anonim
ortaklığın belli şartlarla feshini mümkün kılan bir düzenlemenin azınlık pay
sahiplerini korumak için etkili bir düzenleme olduğu diğer yandan da anonim
ortaklığın yapısına uygun olmamasından ötürü dikkatli kullanılmazsa bazı
sorunlara yol açacağı ifade edilmektedir.
Bu bilgiler ışığında anonim ortaklıklarda fesih olanağının azınlık pay sahipleri
için çok önemli bir silah olduğunu ve çoğunluk pay sahiplerini de azınlığın
haklarını ihlal etmemeye teşvik ettiğini söyleyebiliriz.
Diğer yandan azınlık pay sahipleri için bu imkânın çoğunluğu cezalandırmaya
yönelik, geniş yorumlamaya açık bir araç olduğu düşüncesine kapılmamak
gerektiğinin altını çizmekte yarar var. Bu noktada pay sahipleri arasında ideal
düzeyde menfaatler dengesinin sağlanması ortaklıkların pratik işlerliği
açısından önem arz etmektedir.
1.3.2. Anonim Ortaklığın İşleyişinin ve Temel Yapısının Dürüstlük Kuralı
Çerçevesinde Korunması Açısından
Bilindiği üzere anonim ortaklıklar hukukunda ortaklığın feshedilmesi her zaman
için son çare (ultima ratio) olarak görülmüştür. Ayrıca malvarlığının korunması
ilkesi kapsamında ortaklık alacaklılarının korunması açısından ortaklığın
feshine son çare olarak başvurulabilmesi önemlidir. Mahkemeler nezdinde feshin
son çare olarak uygulanabilmesi için, kanuni öngörülebilirlik çerçevesinde,
hâkime alternatif çözümler sunabilme yetkisi verilmelidir.
Kural bu olmakla birlikte kanun koyucunun bu kuralın dışına çıkan düzenlemeleri
olduğunu görebiliyoruz. Örnek vermek gerekirse TTK madde 530’a göre uzun süreden
beri ortaklığın kanunen gerekli organlarından biri mevcut değilse veya genel
kurul toplanamıyorsa, pay sahipleri, ortaklık alacaklıları veya Gümrük ve
Ticaret Bakanlığı’nın istemi üzerine mahkeme yönetim kurulunu da dinleyerek
ortaklığın durumunun kanuna uygun hale getirilmesi için süre verir. Bu süre
içinde ortaklığın durumu kanuna uygun hale getirilmezse mahkeme ortaklığın
feshine karar verir.
Örnekte de görüldüğü gibi bu durumda hâkime feshin son çare olmasını sağlayacak
bir takdir hakkı verilmemiştir. Bu bakımdan kanunda bu kısmın anonim
ortaklıklarda sermayenin korunması gibi ortaklığın temel yapısını ve işleyişini
ilgilendiren hususlar açısından boş bırakıldığı söylenebilir. Zira madde
metninde bahsedildiği gibi organ eksikliği durumunun süreklilik arz eder şekilde
uzunca bir süreden beri var olması ortaklığın temel yapısına ilişkin bir
kilitlenme olduğunun kanıtıdır.
Diğer yandan kanun koyucu hâkimin sorunu detaylıca analiz edebilmek için yönetim
kurulunun da dinlenmesi gerektiğini madde metninde açık bir şekilde ifade
etmiştir. Bu bakımdan kanun koyucunun feshe başvurmayı son çare olarak göstermek
ve sermayenin korunması ilkesini hayata geçirmek için özenli bir şekilde detaylı
bir düzenleme yaptığını söyleyebiliriz.
Anonim ortaklığın haklı sebeple feshi kurumunun ortaklığın temel yapısını ve
işleyişini dürüstlük kuralı çerçevesinde korumak açısından önemini yukarıda
verilen TTK m. 530 örneği üzerinden incelemek faydalı olacaktır. Zira çoğunluk
gücünün kötüye kullanılması sebebinden doğmayan, ortaklığın temel işleyişinin
çökmüş olmasından kaynaklanan kilitlenme durumlarına yönelik olarak bu maddenin
uygulanma alanı bulabileceği savunulmaktadır. Doktrinde bir görüşe göre,
davacının davasını madde 530’a dayanarak açmış olması durumunda bile feshin
ultima ratio karakteri ve hâkimin hukuku re’sen uygulaması zorunluluğundan ötürü
madde 530 ile 531’in kümülatif olarak uygulanması gerekebilir.
Böyle bir senaryoda hâkimin fesih kararı vermesine kadar olan yargılama
sürecinde madde 530’un öngördüğü süreci izlemesi, bu kapsamda gerekliyse kayyım
atamak gibi kararlar vermesi, sonrasındaysa madde 531’de öngörülmüş olan, feshe
alternatif, duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka çözümlere karar
verebilmesi mümkündür.
Bu noktada hâkimin madde 530 ve 531’i kümülatif olarak uygulaması gerektiğinin
altını çizmekte önem var. Zira sadece madde 531’in uygulandığı aksi bir durumda
madde 530’da öngörülmüş olan birtakım gerekli aşamaların atlanması gibi bir
ihtimal ortaya çıkabilir.
Diğer yandan, başka bir görüşe göre madde 530 kapsamındaki kanunen gerekli
organların toplanamaması durumu, bu organların şekli olarak oluşturulamaması
veya toplantı nisaplarını sağlayamamalarından ötürü toplanamamaları durumunda
geçerlidir. Dolayısıyla bu durumlar için madde 530 geçerliyken çeşitli
nedenlerden ötürü organların karar nisaplarını sağlayamayıp karar alamamaları
durumunda diğer şartlar da mevcutsa ortaklığın madde 531 kapsamında haklı
sebeple feshi kurumunu uygulamak mümkün olacaktır.
Belirtmek gerekir ki 6762 sayılı kanun döneminde haklı sebeple fesih kurumu
bulunmadığı için yönetim kurulu veya genel kurulda karar alınamamasından doğan
kilitlenmeleri çözmek amacıyla organ eksikliği kavramı geniş yorumlanıyordu.
Örnekte de görüldüğü gibi madde 531’in uygulanma koşulları soyut ve dürüstlük
kuralına dayalı olduğu için kanunda öngörülememiş ve karmaşık somut olayların bu
madde kapsamına alınması mümkündür. Diğer yandan hükmün hâkime tanıdığı takdir
yetkisi bakımından sorunlara etkili çözümler getirilebilmesi olanağı anonim
ortaklıklar gibi karmaşıklık barındıran ve ağır kanuni yükümlülükler taşıyan
yapılar için hissedilen esneklik ihtiyacını karşılayacaktır.
Buna ek olarak mahkemenin çözüme karar verirken alacaklılar, ortaklık
çalışanları, borçlular ve diğer pay sahipleri gibi bütün menfaat gruplarının
menfaatlerini düşünmek zorunda olması madde açısından anonim ortaklığın temel
yapısının ve işlevinin korunmasına ne kadar önem atfedildiğini göstermektedir.
Bütün bu anlatılanlar ışığında; haklı sebeple fesih kurumunun sürekli borç
ilişkilerinde öngörülemeyen değişikliklerden ötürü işlem temelinin sarsıldığı
durumlarda hâkime uyarlama yetkisi veren borçlar hukuku düzenlemesinin anonim
ortaklıklar hukukuna bir yansıması olduğunu söyleyebiliriz.
1.3.3. Pay Devri Sınırlandırmalarına Karşı Çözüm Olması Açısından
Kural olarak, anonim ortaklıkta diğer ortaklıkların aksine pay devri serbestçe
yapılabilir. Nitekim sermaye ortaklığı niteliğine bağlı olarak anonim
ortaklıklarda payın serbestçe devredilebilmesi bir ilke halini almıştır. Ayrıca
kanunda öngörülmüş bazı istisnalar dışında anonim ortaklıklarda çıkma veya
çıkarılmanın prensip olarak mümkün olmamasından ötürü payların serbestçe
devredilebilmesi ilkesi ortaklar için gelecekte doğabilecek sorunlar açısından
bir güvence arz etmektedir.
Diğer yandan pay devrinin kanuni sınırlamalara ek olarak esas sözleşmede
öngörülen bağlam hükümleri ve borçlar hukuku niteliğindeki sözleşmelerle tanınan
önalım haklarıyla sınırlanması ve kapalı aile tipi anonim ortaklıkların yapısı
nedeniyle zorlaştığını söylemek mümkündür. Hal böyle olunca azınlık pay
sahiplerinin girdikleri ortaklık ilişkilerinde genellikle çoğunluğa esir kalma
ihtimali söz konusu olmaktadır. Bu bakımdan haklı sebeple fesih kurumu çıkma
gibi alternatif çözümler içermesi sayesinde payını devretmesi zor gözüken
azınlık pay sahipleri için bir kurtuluş olanağı yaratmaktadır.
2. GENEL OLARAK HAKLI SEBEP KAVRAMI
Bilindiği üzere haklı sebep kavramı belli şartlar dâhilinde ahde vefa
prensibinin istisnasını oluşturmaktadır. Ahde vefa prensibi genel bir ilke
olarak hukuki ilişkilerde tarafların taahhüt ettikleri edime bağlı kılar. Diğer
yandan konumuzu oluşturan haklı sebep kavramı dürüstlük kuralının düzeltme
fonksiyonu kapsamında ortaya çıkmaktadır. Düzeltme fonksiyonu taraflar
arasındaki borç ilişkisinin temelinin çökmesine neden olan olayın özellikleri
dikkate alınarak ilişkinin düzeltilmesini sağlamayı amaçlar.
İşlem temelinin çökmesi, sözleşme kurulurken tarafları sözleşme yapmaya iten her
türlü koşulun, taraflardan en az birine, sözleşmeye devamın dayatılamayacak
ölçüde değişmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer bir deyişle, ilgili tarafın
değişen koşullara rağmen aynı şartlarla sözleşmeye devam etmesini beklemek
adalet ve hakkaniyet duygularını aşırı ölçüde zedeliyorsa işlem temelinin
çöktüğünden bahsedilebilir
Özellikle edimin ani veya sürekli olması kıstasına göre yapılan sınıflandırmada
karşımıza çıkan, belli veya belirsiz bir zaman dilimi içinde sürekli bir
davranışla yerine getirilen bir edimi barındıran sürekli borç ilişkileri,
süreklilik arz etmelerinden ötürü değişen koşullara karşı yüksek hassasiyet
barındırmaktadır. Dolayısıyla haklı sebeple fesih kurumu en çok böyle
ilişkilerde karşımıza çıkmaktadır. Bu noktada belirtmek gerekir ki kanun koyucu
belli başlı bazı hukuki ilişkiler için haklı sebeple fesih olanağı tanımıştır.
Bu düzenlemelere kira sözleşmesinin haklı sebeple feshine ilişkin BK madde 331
veya hizmet sözleşmesinin haklı sebeple feshine ilişkin BK madde 435 örnek
olarak gösterilebilir.
Bunlara ek olarak bir kişinin bir sözleşmeye çok uzun süre bağlı kalması
kişiliğin korunması kapsamında mümkün olmadığı için haklı sebep kavramı bazen
kişiliğin korunmasının bir görünümü olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim
zamansal bir kısıtlamaya haiz olmayan veya çok uzun süreli edimleri içeren
sözleşmeler borçlunun şahsi ve maddi açıdan hareket ve faaliyet özgürlüğünü
orantısız olarak sınırladığı için sürekli borç ilişkilerinden ayrılmaktadır.
Buna ölünceye kadar bakma sözleşmesinin sona ermesine ilişkin BK madde 617 örnek
gösterilebilir.
Sürekli borç ilişkilerinde ileriye etkili olarak sözleşmeyi sonlandırmayı talep
eden tarafın herhangi bir kusurunun bulunmadığı, sözleşmenin kurulmasından sonra
gerçekleşen ve sözleşme kurulurken öngörülemeyen değişiklikler neticesinde
ilişkinin feshedilmesini veya uyarlanmasını adalet ve hakkaniyet düşüncesi
ışığında mümkün kılabilir. Zira bu durumda ilgili tarafın ilişkinin devamına
katlanmasını beklemek dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacaktır.
Bu bakımdan borçlar kanunun aşırı ifa güçlüğü durumunda sözleşmenin
uyarlanmasına olanak tanıyan 138. maddesi haklı sebep kavramının mevzuattaki
temel görünümlerinden biridir. Zira bu madde bütün sürekli borç ilişkilerinin
haklı sebeple feshi veya uyarlanması için genel bir düzenleme niteliğindedir.
Genel söyleyişle, bu maddenin altında işlem temelinin çökmesi teorisi
yatmaktadır. Bu noktada ilişkinin devamının taraf için çekilmez hale geldiğinin
tespitinde hâkimin temel dayanak noktası dürüstlük kuralıdır. Diğer yandan
çekilmezlik olgusu tek başına yeterli değildir. Buna ek olarak maddenin
uygulanabilmesi için bu olgunun öngörülemeyen bir sebepten kaynaklanması, bu
duruma feshi ya da uyarlamayı talep eden tarafın neden olmamış olması ve
borçların ifa edilmemiş olması gerekir.
2.1. Medeni Hukuk ve Anonim Ortaklıklar Hukuku İçin Haklı Sebep Kavramının
Karşılaştırılması
Medeni hukuk ve borçlar hukukunda haklı sebep kavramı sinallagmatik ve sürekli
borç ilişkilerinin feshi açısından önem taşımaktadır. Zira haklı sebeple fesih
kurumu hukukun temel ilkelerinden olan sözleşmeye bağlılık (pact sunt servanda)
ilkesinin istisnasını oluşturmaktadır. Sözleşmeye bağlılık ilkesine göre
taraflar edimlerini sözleşmenin kurulduğu andaki koşullara uygun bir şekilde
yerine getirmelidirler. Sadece haklı sebepler ilgili tarafa diğer taraftan
bağımsız olarak sözleşme ilişkisini sonlandırma olanağı tanır.
Bu noktada mahkemelerin olaya müdahalesi haklı sebeple fesih kurumunun kendine
has istisnai niteliğinden ötürü çeşitli özellikler içermektedir. Ayrıca
belirtmek gerekir ki haklı sebeple fesih kurumunun son çare (ultima ratio)
olarak uygulanması bu istisnai niteliğinden ötürüdür. Bunun da ötesinde fesihte
orantılılık ve ikincillik ilkesi geçerli olduğu için hâkimin takdir yetkisi
burada alternatif çözümleri belirlemek bakımından önem kazanmaktadır.
Hukuki ilişkideki taraflar önceden kestirilmesi mümkün olmayan bazı nedenlerden
ötürü borç ilişkisindeki işlem temelinin çökmüş olması veya ilgili taraf için
ilişkiye devamın katlanılamaz hale gelmesi durumunda olağanüstü feshe
başvurulabilir. Haklı sebeple fesih, farklı ve beklenmedik hayat koşullarını ve
ağır sözleşmeye aykırılıkları karşılayabilecek bir kavram olduğu için olağanüstü
feshin genel görünümü niteliğindedir.
Kanuni düzenlemelere bakıldığında haklı sebeple fesih olanağının çoğunlukla
kişiler arası güven ilişkilerine yoğun önem atfedildiği durumlarda kabul
edildiği görülmektedir. Zaten bütün sürekli borç ilişkilerinin yoğun ölçüde
kişisel güven gerektirdiğini, sürelerinin uzunluğu ve devamlılıkları açısından
söylemek mümkündür.
Diğer yandan doktrinde, sürekli borç ilişkilerindeki süreklilik hususunun
beklenmedik, olumsuz etkilerini bertaraf etmek için dürüstlük kuralı ve kişi
özgürlüğünün aşırı ölçüde sınırlanması bakımından kişiliğin korunması hükümleri
kapsamında haklı sebeplerin ileri sürülebileceği ifade edilmektedir. Zira her
sözleşme ilişkisinde kişiler arası yakın ilişkiler önem arz etmeyebilir ancak
her sözleşmede sözleşmeye devam taraflardan biri için katlanılmaz hale
gelebilir.
Öte yandan anonim ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi ya da uyarlanması için
öngörülen haklı sebep kavramı anonim ortaklığın sözleşme olarak iki tarafa borç
yükleyen sözleşmelerden farklı olması ve yapısal farklılıklarından ötürü
yukarıda anlatılan haklı sebeplerden biraz daha farklıdır. Zira anonim
ortaklıkların feshi için haklı sebep durumu genelde ortaklıktaki çoğunluk gücün
kötüye kullanılmasından kaynaklanmaktadır.
Ancak haklı sebep kavramının temel mantığı olan değişiklikler nedeniyle ilişkiye
devamın bir taraf için katlanılamaz hale gelmesi anonim ortaklıklar için de
geçerlidir. Yukarıda değinildiği gibi pay devri sınırlamalarından ötürü ortaklık
ilişkisinden çıkamama veya anonim ortaklığın temel yapısına ilişkin hususlar
buna örnek gösterilebilir. Diğer yandan sözleşmenin kurulması anındaki şartlara
borçlar hukuku bakımından atfedilen önem ortaklıklar hukuku açısından çok etkili
değildir. Zira ortaklıklara sonradan katılabilmek mümkün olduğundan sonradan
ortaklığa katılan ortakların bu yola başvurma olanakları engellenmiş olacaktır.
Bu bakımdan, anonim ortaklıkların temelinde sürekli bir hukuki ilişki
bulunmasından ötürü anonim ortaklığın haklı sebeple feshinin sürekli borç
ilişkilerinin haklı sebeple feshine benzediğini söylemek yerinde olacaktır.
Ancak belirtmek gerekir ki sürekli borç ilişkilerinin haklı sebeple feshinde bu
borç ilişkileri genelde iki taraflı olduğu için taraflar arasındaki güven
ilişkisi, sözleşmeye aykırı davranışların nitelikleri ve kişiliğin korunması
açısından sürekliliğin yarattığı tahammül edilmezlik daha çok önem arz
etmektedir. Öte yandan anonim ortaklığın haklı sebeple feshi için kişiliğin
korunmasının gerekliliğinden ziyade ilgili tarafın ortaklık ilişkisinden
beklediği menfaatleri artık sağlayamaması ve bu durumun taraf için katlanılmaz
hale gelmesi gerekmektedir.
2.1.1. Dürüstlük Kuralı
Bir kişiden tarafı olduğu sürekli bir borç ilişkisine devam etmek dürüstlük
kuralı uyarınca beklenemiyorsa diğer bir deyişle bahsedilen sürekli borç
ilişkisine devam etmek taraf için tahammül edilemez hale geldiyse ilgili tarafa
fesih veya uyarlama olanağı tanınmalıdır. Doktrince kabul edilen ve uygulamada
da riayet edildiği gözlenen bu olanağın dogmatik altyapısını dürüstlük kuralı
oluşturmaktadır. Diğer yandan bu kurumun düzenlenmesinin kişi özgürlükleri
gereği olduğu da doktrinde belirtilmektedir.
Bahsedildiği üzere ortaklık sözleşmeleri asıl edimin ifa yükümlülüğü anı
ölçütüne göre yapılan sınıflandırmada sürekli edim yükümlülükleri içeren
sözleşmeler grubuna girer. Zira ortak amacın hayata geçirilmesi için hareket
etme bir süreye yayılmış, sınırları sözleşmenin ifa edileceği süreye oranla
ortaya çıkan, belli bir zaman dilimi içinde gerçekleşen bir edim olduğundan,
ortaklık sözleşmesi sürekli borç ilişkisi olarak kabul edilir.
Bu noktada sürekli borç ilişkilerinin feshine olanak sağlayan haklı sebeplerin
temelinde yatan unsurlar arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir. Buna göre
sözleşmenin kurulması anında var olan güven ve iş birliğinin ortadan kalkması
bir sermaye ortaklığı olan dolayısıyla pay sahipleri arasındaki güven
ilişkisinin önemsiz olduğu anonim ortaklığın feshinde bir anlam ifade etmez.
Ancak pay sahibinin ortaklık ilişkisinin devamına tahammül etmesinin ekonomik
nedenlerden ötürü kendisinden beklenemez hale gelmesi geçerli bir sebep
oluşturacaktır.
Diğer yandan anonim ortaklığın azınlıkça haklı feshine yol açan çoğunluk gücünün
kötüye kullanılması yasakları zaten dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye
kullanılması yasağının anonim ortaklıklardaki izdüşümüdür. Belirtmek gerekir ki
çoğunluk gücün kötüye kullanılması anonim ortaklıkların haklı nedenle feshi için
tek geçerli ölçüt değildir. Dürüstlük kuralı anonim ortaklığın feshini mümkün
kılan haklı sebebe daha geniş bir içerik sağlamaktadır. Sözgelimi, çoğunluk
gücün kötüye kullanılmamasına rağmen ortaklığın kötü yönetiminden ötürü ortağın
ortaklık ilişkisine devam etmesi kendisinden beklenemez hale gelmiş olabilir.
2.1.2. İşlem Temelinin Sarsılması (Clausula Rebus Sic Stantibus)
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimler arasında en adaletli denge bile
bazen tarafların davranışlarından bağımsız olarak bozulabilir. Edimler
arasındaki dengenin şiddetli bir biçimde bozulmasına yol açan haklı sebepler
taraflara ahde vefa prensibinin bir istisnası olarak fesih olanağı sağlar. Zira
böyle bir durumda ilgili tarafın edimine bağlı kalması dürüstlük kuralına
aykırılık teşkil eder. Bu gibi durumlarda aşırı ifa güçlüğünden ötürü işlem
temelinin sarsıldığı kabul edildiği için edimler dengesinin değişen şartlara
yeniden uyarlanmasına yönelik olarak hâkime belirli şartlarla sözleşmeyi
değiştirme olanağı verilir.
Yukarıda değinildiği gibi BK m. 138 iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde
koşulların işlem temelini sarsacak düzeyde değişmesi durumunda hâkime, diğer
şartların gerçekleşmesi koşuluyla, bazı değişiklikleri yapma veya ilişkiyi
sonlandırma yetkisi tanır. Bu bakımdan, bu düzenlemenin anonim ortaklığın haklı
sebeple feshini düzenleyen TTK madde 531’in genel görünümü olduğunu
söyleyebiliriz. Nitekim iki madde de hâkime geniş bir takdir yetkisi verilmiş
olup sözleşmenin ayakta tutulması için alternatif çözümlerin uygulanabileceği
öngörülmüştür.
2.2. Kollektif Ortaklık ve Anonim Ortaklık İçin Öngörülen Haklı Sebep
Düzenlemelerinin Karşılaştırılması
Haklı sebeplerin borçlar hukukundaki genel görünümleri çoğunlukla iki başlık
altında ele alınmaktadır: tarafın kişiliği veya davranışları neticesinde ortaya
çıkan sebepler, tarafların bir dahlinin olmadığı genel dış etkenler neticesinde
ortaya çıkan sebepler. Diğer yandan ortaklıklar hukukundaki genel fesih davaları
açısından haklı sebepler çoğunlukla sübjektif ve objektif sebepler olmak üzere
iki başlık altında ele alınmaktadır.
Kollektif ortaklıklar açısından haklı sebeple feshe ilişkin TTK’da tanım veren
tek düzenleme olan m. 245 borçlar hukukundaki ayrıma paralel olarak ortaklığın
kuruluşunda etkili olan kişisel ve fiili sebepleri dikkate almaktadır. İlgili
düzenlemeye göre haklı sebep, ortaklığın kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel
sebeplerin şirketin işletme konusunun elde edilmesini imkânsız kılacak veya
güçleştirecek şekilde ortadan kalkmış olması olarak tanımlanmıştır. Düzenlemede
kollektif ortaklık için haklı sebep oluşturabilecek haller; bir ortağın,
şirketin yönetim işlerinde veya hesaplarının çıkarılmasında şirkete ihanet etmiş
olması, bir ortağın kendisine düşen asli görevleri ve borçları yerine
getirmemesi, bir ortağın kişisel menfaatleri uğruna şirketin ticaret unvanını
veya mallarını kötüye kullanması, bir ortağın, uğradığı sürekli bir hastalık
veya diğer bir sebepten dolayı, üstüne aldığı şirketin işlerini yapmak için
gerekli olan yeteneği ve ehliyetini kaybetmesi gibi durumlar üzerinden
örneklenmiştir. Verilen örnekler kollektif ortaklıkların genellikle ticari
işletme faaliyeti yürütmek üzere kurulan kuruluşlar olmaları açısından yol
göstericidir.
Düzenlemenin son kısmında yukarıda sayılan üç örneğe karşılık gelen (a), (b) ve
(c) bentleri gereğince kendisinde fesih sebebi doğmuş olan ortağın dava hakkının
olmayacağının düzenlenmiş olması TTK m. 255 ile paralellik oluşturmuştur. Zira
anılan maddede hem bu durumda olan ortaklara çıkma olanağının dava yoluyla
sağlanabileceği hem de haklı sebeple fesih kurumun istisnai son çare niteliği
açıkça düzenlenmiştir. Ancak kollektif ortaklığın haklı sebeple feshi davasında
hâkimin, davayı ret veya kabulden başka bir alternatif çözüme hükmetme
olanağının olmadığı doktrinde belirtilmektedir.
Diğer yandan bahsedilen düzenlemenin bir şahıs ortaklığı olan kollektif
ortaklıklara yönelik olmasından ötürü şahsi nedenlerin anonim ortaklıklarda
dikkate alınmaması gerektiği ileri sürülmektedir meğerki anonim ortaklık kişi
özelliklerinin ağır bastığı kapalı bir aile ortaklığı olmasın. İsviçre Federal
Mahkemesi konuya ilişkin 2010 yılında verdiği bir kararda taraflar arasında çok
sayıda ihtilaf ve ceza davası olmasına rağmen ortaklığın ekonomik durumunun iyi
olmasından hareketle tarafların maddi menfaatlerinin zarar görmediğini
belirterek kişisel uyuşmazlıkları dikkate almamıştır. Bu doğrultuda olmak üzere,
kollektif ortaklıklarda fesih davası açma hakkının kişi olarak ortaklara
verilmesine karşın anonim ortaklıklarda bu hak sermaye payı olarak belli
koşulları karşılayan ortaklara verilmiştir.
2.3. Limited Ortaklık ve Anonim ortaklık İçin Öngörülen Haklı Sebep
Düzenlemelerinin Karşılaştırılması
Eski TTK döneminde kişi ortaklığı niteliği ağır basmasına rağmen karma niteliğe
haiz olduğu kabul edilen limited ortaklıklara ilişkin olarak yapılan haklı
sebeple fesih düzenlemesi yeni TTK’nın getirdiği değişikliklerle limited
ortaklıkların kavuştuğu ağırlıklı sermaye ortaklığı niteliğine paralel olarak
anonim ortaklığın haklı sebeple feshi düzenlemesine benzemektedir.
Bu doğrultuda olmak üzere hâkimin feshin son çare niteliğini dikkate alması için
diğer ilgililerin de menfaatlerini dikkate alarak alternatif çözümlere
hükmedilebileceğinin öngörülmesi anonim ortaklıkla limited ortaklık arasında
yeknesaklık yaratılmaya çalışıldığının bir göstergesidir. Buna ek olarak ilgili
madde gerekçesinde belirtildiği üzere anonim ortaklıklarda da gözlemlediğimiz
ortağı çoğunluğa karşı koruma yönelimi bu düzenlemede de kendini göstermektedir.
Gerekçenin son kısmında yargıcın şirketin yararına olacak şekilde karar verme
açısından geniş takdir hakkı olduğunun belirtilmesi madde metnindeki feshi
isteyen ortağın çıkarılması imkanını daha anlaşılır kılmaktadır.
Son olarak yukarıda anonim ortaklıklar için belirttiğimiz haklı sebeple fesih
düzenlemesinin sadece çoğunluk gücün kötüye kullanılmasına yönelik olmadığı,
bunun ötesinde çoğunluk gücün kötüye kullanılması gerçekleşmese bile ortaklık
ilişkisinin tahammül edilemez hale geldiği karar mekanizmalarının kilitlenmesi,
kötü yönetim gibi ortaklığın temel yapısı ve işleyişine ilişkin durumları da
kapsadığını belirten görüş limited ortaklıklar için de ileri sürülmektedir.
Diğer yandan bahsedilen iki düzenleme arasında birtakım farklılıklar göze
çarpmaktadır. Sözgelimi anonim ortaklıklar için dava açma hakkının sermaye
unsuru üzerinden belli bir pay oranına sahip ortaklara tanınmasına karşılık
olarak kişi ortaklığı niteliğini TTK m. 124/2’deki açık düzenlemeye rağmen
hissettiren limited ortaklıklarda dava açma hakkı sadece kişisel nitelik
üzerinden ortaklara tanınmıştır. Bununla paralel olarak uygulamada aile içi
kişisel güvene dayalı ilişkiler açısından cazip bir seçenek olarak görülen
limited ortaklıkların bu özelliği, anonim ortaklıklardan farklı olarak haklı
sebeple fesih davasında kişisel sebeplerin haklı sebep oluşturabilmesi
noktasında etkisini artırmaktadır.
3. ANONİM ORTAKLIKLARIN FESHİ AÇISINDAN HAKLI SEBEP KAVRAMININ ÖZELLİKLERİ
3.1. Haklı Sebep Kavramına İlişkin Tanımlamalar
Konunun inceliklerini anlatabilmek açısından ilk olarak anonim ortaklığın
feshini mümkün kılan haklı sebep kavramı için doktrin ve yargı kararlarındaki
tanımlamaları incelemek faydalı olacaktır. FORSTMOSER/MEİER-HAYOZ/NOBEL, haklı
sebepleri “dürüstlük kuralı gereğince azınlık pay sahipleri açısından ortaklığa
devamı çekilmez kılan haller” olarak tanımlamaktadır. İsviçre Federal
Mahkemesi’nin son dönemde verdiği bir karara göre haklı sebepler, “objektif
kıstaslar gereğince ortaklık çalışanları gibi ilgili diğer kişilerin menfaatleri
dikkate alınmasına karşın, ortaklığa devamın azınlık pay sahiplerine
dayatılamayacağı haller” olarak tanımlanabilir.
ŞAHİN ise kavramın unsurlarına yönelik yaptığı ayrımı da temellendirerek haklı
sebepleri “pay sahibinin hak veya menfaatlerini sürekli olarak, ağır ve ciddi
şekilde ihlal eden ve dürüstlük kuralı gereğince davacı pay sahibi yönünden
ortaklığa devamı çekilmez kılan karar, işlem ve davranışlar” olarak
tanımlamaktadır. BAHTİYAR’ın tanımına göreyse “azınlığın hakkaniyete uygun ve
objektif olarak ortaklığın devam etmesinden umduğu faydaları ortadan kaldıran ve
ortaklığın devamını çekilmez hale getiren olgular” haklı sebep olarak ifade
edilebilir.
Tanımlamalara ilişkin olarak en büyük fark ŞAHİN’in tanımıyla diğer tanımları
karşılaştırdığımızda ortaya çıkmaktadır. Zira yukarıda görüldüğü gibi ŞAHİN’in
haklı sebebi hakkın öznesi olarak azınlık pay sahipleriyle sınırlanmamış genel
olarak pay sahipleri ifadesi kullanılmıştır. İkinci önemli fark ise İsviçre
Federal Mahkemesi’nin tanımıyla diğer tanımları karşılaştırdığımızda ortaya
çıkmaktadır. Mahkemenin tanımında haklı sebebin oluştuğuna karar verilebilmesi
için feshi talep edenin menfaatinin diğer ilgililerin menfaatlerine oranla ağır
gelmesinin gerekli olduğunun açıkça belirtilmesi, bu tanımın diğer tanımlardan
farkını ortaya koymaktadır. Diğer yandan kanımca haklı sebebin oluşumunda sadece
feshi talep eden ortak açısından çekilmezlik olgusunun oluşup oluşmadığını
değerlendirmek diğer ilgililerin menfaatlerini ise hükmedilecek çözümün
belirlenmesi aşamasında göz önünde tutmak makul olacaktır.
3.2. Haklı Sebep Kavramının Unsur ve Kıstasları
ERDEM doktrindeki tanımlama tartışmalarından yola çıkarak tanımlama yapmak
yerine her somut olayda belli kıstaslar üzerinden değerlendirme yapılmasının
daha makul olacağı görüşündedir. Bu kıstaslar; çoğunluk gücün kötüye
kullanılması, anonim ortaklığın amacına erişmesinin olanaksızlaşması, tehlikeye
düşmesi veya önemli ölçüde zorlaşması ve anonim ortaklığın devam etmesinin
objektif bir şekilde tahammül edilemez hale gelmesi olarak 3 başlık altında
değerlendirilmiştir.
Bu bakımdan, ŞAHİN tarafından haklı sebebin unsurları kapsamında ileri sürülen
kıstaslar ile ERDEM’in ileri sürdüğü kıstaslar arasında örtüşmeler olduğu
gözlemlenmektedir. ŞAHİN’in ileri sürdüğü kıstaslar şöyle özetlenebilir:
ortaklık haklarının ihlali ve meşru menfaatlerin zarara uğratılması, ileri
sürülmekte olan olguların ağır, ciddi, sistematik ve sürekli ihlaller yaratması,
bu durumdan ötürü ortaklık ilişkisinin devamının azınlık pay sahibi için
katlanılmaz hale gelmesi ve hâkimin hakkaniyet ilkesi çerçevesinde uygulamada
geliştirilen farklı anonim ortaklık tiplerini de dikkate alarak somut olaya göre
takdir edebileceği diğer kıstaslar.
Kanımca haklı sebep kavramının en önemli ve birincil unsuru tahammül edilemezlik
veya katlanılmazlık olarak da ifade edilebilen çekilmezlik olgusudur. Zira haklı
sebebin tespitinde değerlendirilen ihlallerin sürekliliği, sistematikliği,
kümülatifliği veya ihlalin nicelik olarak tek bile olsa nitelik olarak
olağandışı ölçülere ulaşıp ulaşmaması bakımından ağırlığı veya bir tahakküm
politikası çerçevesinde çoğunluk tarafından gerçekleştirilen bir ihlal söz
konusu olmamasına rağmen ortaklıkta yaşanan kilitlenmenin etkisi gibi unsur ve
kıstaslar tamamıyla çekilmezliğin oluşup oluşmadığına ilişkindir. Çekilmezlik
olgusu ise pay sahibinin ortaklık ilişkisinden beklediği kâr payı hakkı gibi
meşru menfaatleri elde edememesi veya ortaklık haklarının ihlali üzerinde
gerçekleşmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki meşru menfaatlerin elde
edilememesinin nedeni mutlaka çoğunluğun bir kötüye kullanımından kaynaklanmak
zorunda değildir. Sonuç olarak çekilmezlik olgusu altında sistematiklik,
süreklilik ve ağırlık haklı sebebin unsurları arasında sayılabilir.
Her ne kadar çoğunlukla sistematiklik ve süreklilik birbirleriyle iç içe geçen
kavramlar olsa da sistematikliğin birtakım ihlallerin bir bütün olarak
çekilmezlik olgusu yaratması durumunu ifade ettiği sürekliliğin ise ihlallerin
devamlılığına dikkat çektiği söylenebilir. Son olarak ağırlık unsuru ise
objektif olarak ilgili ihlallerin veya olay ve olguların süreklilik ve
sistematiklik unsurları çerçevesinde yarattığı etkinin ölçüsüyle ilişkilidir. Bu
ağırlığın her somut olayda hâkim tarafından olayın şartlarına göre belirlenmesi
gerekir.
Belirtmek gerekir ki haklı sebebin somut olayla son derece ilintili bir kavram
olmasından ötürü doktrinde somut olay açısından aşağıdaki hususların da
değerlendirilebileceği ifade edilmektedir. Olayların ne zaman başladığı, ne
kadar süredir devam ettiği, tarafların kusur dereceleri, uyuşmazlıkların devam
edip etmediği, ileri sürülen uyuşmazlıkların başka uyuşmazlıklara yol açıp
açmadığı, uyuşmazlıkların çözümü için kanunlar tarafından öngörülmüş diğer
yöntemlerin kullanılıp kullanılmadığı, bu yöntemler kullanılmamışsa bunun
nedeninin geçmiş uygulamalar karşısında bir bezmişlik duygusundan ileri gelip
gelmediği değerlendirilir.
Ayrıca tarafların uyuşmazlığın çözümü için uzlaşma ve benzeri süreçler dahilinde
görüşmeler yapıp yapmadığı, sorunların adli veya idari mercilere yansıtılıp
yansıtılmadığı, bu merci kararlarının ne yönde olduğu veya bu mercilerden
gelecek kararların beklenmesinde bir fayda olup olmadığı, uyuşmazlığın kişilerin
soyları açısından tarihsel bir süreç izleyip izlemediği gibi kriterler de
gözetilmelidir. Son tahlilde, her ortaklık açısından ortaklığın kendi hikayesi
kapsamında tarihçesi, ortak sayısı, sermaye niteliği, mensubu olduğu ülkenin
kültürel ve ekonomik yapısı gibi özellikler de dikkate alınarak haklı sebebin
oluşup oluşmadığı gözetilmelidir.
3.3. Haklı Sebebin Kusur ile İlişkisi
Haklı sebebin tespitinde kusur kavramı iki şekilde gündeme gelmektedir: haklı
sebebin ortaya çıkışında çoğunluğu oluşturanların kusurluluk durumları ve haklı
sebebe dayanarak fesih talebinde bulunan tarafın haklı sebebin oluşmasında
kusuru olup olmadığı.
İlk olarak haklı sebeple fesih kurumunu azınlık haklarının, çoğunluğun
ihlallerine karşı korunması olarak düşünecek olursak burada eylem olarak
ihlalden bahsettiğimiz için çoğunlukla kast veya kusurun söz konusu olması
zorunlu olacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki anonim ortaklıklar kendine has
kuralları olan özel bir oluşum oldukları ve bu oluşumu yöneten çoğunluk
ortaklarının belli bir uzmanlığa sahip olmaları gerektiği göz önüne alınacak
olunursa hafif kusurun bile haklı sebebin oluşması açısından etkili olacağı
düşünülebilir.
Diğer yandan haklı sebebin oluşmasında temel unsur olan çekilmezlik olgusunun
oluşumu için sistematiklik veya süreklilik gibi nitelikler aranacağı için bu
niteliklerin söz konusu olduğu bir durumda ilgili tarafların kasıtlı bir şekilde
hareket etmedikleri gerçeklerle örtüşmeyecektir. Ancak aşağıda görüleceği üzere
bazen hukuka uygun eylemler bile sistematiklik çerçevesinde bazı hukuka aykırı
eylemlerle birleşerek veya süreklilik çerçevesinde uzunca bir zaman tekrar
tekrar uygulanmak suretiyle haklı sebep oluşturabilir.
İkinci olarak haklı sebeple fesih kurumunun etkisini azınlık haklarının ihlal
edilmesinin önlenmesine ek olarak anonim ortaklığın temel yapısı ve işleyişinden
kaynaklanan sorunların çözülmesi fonksiyonuna teşmil edecek olursak bu gibi
durumlarda kusurun varlığı haklı sebebin oluşması açısından mutlak olarak
aranmayacaktır. Sözgelimi derin görüş farklılıklarından ötürü genel kurulun veya
yönetim kurulunun kilitlenmesi durumunda hiçbir ortağın kusuru olmasa bile haklı
sebebin oluştuğu söylenebilecektir.
Haklı sebebin varlığını iddia eden tarafın kusuru konusu hakkın kötüye
kullanılması yasağı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Zira TMK m. 2’ye göre
hukuk düzeninin bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını korumayacağı açıktır.
Diğer yandan belirtmek gerekir ki haklı sebebin oluşmasında feshi talep eden
tarafın kusurunun bulunması tek başına davanın reddedilmesini gerektirmez. Bu
bakımdan haklı sebebin oluşup oluşmadığı her somut olayda hâkimce takdir
edileceği için ilgili tarafın kusuru hâkimin haklı sebebin oluşup oluşmadığını
takdir etmesinde veya uygulanacak alternatif çözümde etkili olacaktır. Sözgelimi
feshi talep eden tarafın payının değerinin ödenip çıkarılmayı beklediği durumda
bile hâkimin ilgili tarafın kusurundan ötürü ödenecek değer üzerinde kesintiye
gitmesi bize göre söz konusu olabilecektir.
3.4. Haklı Sebebin Zarar ile İlişkisi
Haklı sebebin oluşup oluşmadığının tespitinde her ne kadar davacı ortak
açısından olumlu etkisi olacak olsa da ortağın, ortaklık ilişkisinden doğan
haklarının ihlali veya bu ilişkiden beklediği meşru menfaatlerin zarara uğramış
olması borçlar hukukundaki gibi müspet veya menfi zararın ortaya çıkmış olması
koşuluna bağlı değildir. Özellikle çoğunluk pay sahipleri tarafından hukuka
uygun ama sınırda kalınmak suretiyle hakkaniyete aykırı şekilde gerçekleştirilen
ihlaller sistematik bir hâl aldığında bile zarara yol açmıyor olarak
görünebilir. Dolayısıyla haklı sebebin tespiti açısından doğrudan hukuka aykırı
şekilde verilen zararların dışında tikel olarak hukuka uygun gibi görünen ama
bütünlüklü bir bakış açısıyla incelendiğinde hakkaniyete aykırı sonuçlar
oluşturan durumlar olabilir. Haklı sebep kurumunun bu şekilde ele alınması
maddeye ilişkin düzenlemede hâkimin karar verirken TMK m. 4’teki takdir
yetkisine dayanacağına ilişkin göndermeyi ve bu maddedeki hakkaniyet vurgusunu
anlamlı kılmaktadır. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki haklı sebeple fesih
kurumu uygulamada çoğu zaman azınlık haklarının özellikle de kâr payı hakkının
ihlali biçiminde kendini gösterdiği için müspet veya menfi zarar söz konusu
olmaktadır.
3.5. Haklı Sebebin Zaman Bakımından İncelenmesi
Haklı sebebin zaman bakımından incelenmesi kendi içinde üç farklı durum
barındırmaktadır: TTK’nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde kurulmuş olan
anonim ortaklıkların bu düzenlemeden derhal etkilenip etkilenmeyecekleri, haklı
sebebin oluşup oluşmadığına ilişkin olarak TTK’nın yürürlüğe girmesinden önceki
dönemde gerçekleşmiş veya başlamış ve devam eden olay ve olguların ne derecede
etkili olacağı, TTK’nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde esas
sözleşmelerinde haklı sebeple fesih düzenlemesi bulunan anonim ortaklıkların
ilgili düzenlemelerinin TTK’dan nasıl etkileneceği.
Eski dönemde kurulmuş anonim ortaklıkların TTK’nın getirdiği yeni hükümlerden
nasıl etkileneceği 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli
Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. İlgili Kanunun 2. maddesine göre TTK’nın
yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olaylara ve hukuki fiillere hukukî
sonuçları ve bağlayıcılıkları açısından bu olay ve fiiller hangi kanun
yürürlükte iken gerçekleşmişlerse o kanunun hükümleri uygulanacaktır. Diğer bir
deyişle kural olarak geçmiş dönemde gerçekleşen hukuki işlem ve olaylar geçmiş
dönemin hukukuna tabi olacaktır. Dolayısıyla anonim ortaklık esas sözleşmeleri
hem çok taraflı bir hukuki işlem oldukları hem de ticaret siciline tescil
edilmeleri nedeniyle bu düzenlemeye tabi olup eğer kuruluş geçmiş dönemde
gerçekleşmişse geçmiş dönem hukuku geçerli olacaktır. Diğer yandan yürürlük
kanununu m. 3 gereği tarafların iradelerinden bağımsız olarak kanunla düzenlenen
hukuki ilişkilere her hâlükârda TTK uygulanacaktır. Bu bakımdan haklı sebeple
fesih kurumu TTK’da emredici olarak ortaklık ilişkisi kapsamında düzenlendiği
için eski dönemde kurulmuş anonim ortaklıklar için de derhal geçerli olacaktır.
İkinci olarak önceki dönemde esas sözleşmesinde haklı sebeple feshe ilişkin
düzenleme bulunan ortaklıklar açısından bu düzenlemelerin kanuni standartların
altında kalarak aykırılık yaratması durumunda koruma sağlamak için kanun
hükümleri esas alınacak, aykırılık yaratmayan hususlar bakımından ana
sözleşmedeki düzenlemeler dikkate alınacaktır.
Son olarak haklı sebebin tespitinde, eski dönemde gerçekleşen olayların etkisi
açısından iki farklı görüş gözlemlenmektedir. Birinci görüşe göre eski dönemde
gerçekleşen olaylar devam etmiyor veya yeni dönem açısından etkisini göstermiyor
olsa bile bunlara dayanılarak haklı sebeple fesih davası açılabilir. İkinci
görüşe göre ise eski dönemde gerçekleşen olaylar veya bu olayların etkileri yeni
dönemde devam ediyorsa ya da bu olaylar yeni dönemde gerçekleşen birtakım
olaylarla birlikte bir bütün olarak değerlendirilebiliyorsa haklı sebep teşkil
edecektir. Kanımca haklı sebebin tespitinde kategorik ve zamansal bir sınırlama
yapmak yerine değerlendirmeyi her somut olay açısından hâkime bırakmak daha
makul olacaktır.
3.6. Haklı Sebebin Tespitinde Çatışan Menfaatler
Haklı sebeple fesih kurumu ortaklığın feshi sonucu ihtimalini barındırdığı için
ortaklığın genel yapısı ve hatta kamu açısından önemli etkilere neden
olabilmektedir. Bu etkilere ilişkin olarak yargılama sürecinde davacı tarafın
menfaatleri karşısında birtakım kamu ve ortaklık menfaatlerinin nasıl
değerlendirileceği özellikle ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri bağlamında
tartışma konusu olmaktadır. Doktrinde bir görüşe göre haklı sebep kavramı
temelde davacı taraf üzerinde gerçekleşen çekilmezlik olgusuna dayandığı için
sadece azınlık menfaati dikkate alınmalıdır. Diğer yandan İsviçre Federal
Mahkemesi’nin konuya ilişkin ilk yaklaşımı çokluğa ilişkin menfaatler azlık ve
bireysel menfaatleri de kapsadığı için çokluğa ilişkin menfaatlerin temel
alınması yönünde olmuş lakin bu yaklaşımın düzenlemeyi fazlaca sınırlı hale
getirdiğine yönelik eleştirilerden ötürü çatışan bu iki menfaatin aslında eşit
olduğuna ve her somut olayda değişen koşullara göre bir değerlendirme yapılması
gerektiğine ilişkin içtihat değişikliğine gidilmiştir.
Karşılaştırılması gereken menfaatler bağlamında bir tarafta davacı azlığın
menfaatinin bulunduğu kesinken diğer tarafta kimlerin menfaatlerinin
değerlendirilmesi gerektiği konusunda düzenlemenin özellikle somut olaya ilişkin
koşularla fazlaca bağlantılı olmasından ötürü bir kesinlik bulunmamaktadır.
Bununla birlikte doktrinde iktisadi beklentileri açısından diğer ortakların,
çalışanların ve ortaklık alacaklarının menfaatlerinin yargılama sürecinde
doğrudan dikkate alınması gerektiği bunun dışında kalan üçüncü kişilerin
menfaatlerinin bağlayıcı sayılmaması gerektiği belirtilmektedir.
Diğer yandan kanımca menfaatlerin karşılaştırılması konusu haklı sebebin oluşup
oluşmadığının tespitinde değil olaya uygulanacak çözümün belirlenmesinde
değerlendirilmelidir. Zira menfaatlerin karşılaştırılmasına ilişkin
değerlendirme ortaklığın feshedilmesi durumunun bu menfaatlere vereceği zarar
varsayımı üzerinden yapılmaktadır ancak davacı azlığın niyeti ve hâkimin
vereceği karar her zaman için ortaklığın feshedilmesi olmayabilir.
İkinci olaraksa haklı sebebin tespiti açısından önem arz eden nokta davacı için
ortaklık ilişkisinin çekilmez hale geldiğinin tespitidir, bu çekilmezliğin diğer
bütün ilgililerin menfaatlerinden daha ağır olduğunun tespiti değil. Aksi
takdirde haklı sebebin oluştuğunun tespiti noktasında kategorik olarak davacı
azlığın menfaatinin diğer ilgililerin menfaatlerine ağır gelmesinin şart olarak
aranması çoğunlukla davacı açısından haklı sebebin oluşmadığının hüküm altına
alınmasına neden olacaktır. Bir örnekle açıklamak gerekirse İstanbul çapında
böbrek yetmezliği hastalarına hayatlarını devam ettirebilmeleri için zorunlu
olarak bağlanmaları gereken diyaliz makinesi hizmetini birden fazla hastane
aracılığıyla veren bir anonim ortaklığın azlık ortağının 10 seneden beri
çoğunluk baskısı altında hem katılım hem de maddi hakları ihlal ediliyor olsa
bile ortaklığın feshedilmesi durumunda birçok hastane çalışanı işsiz kalacağı
gibi birçok vatandaş da ölümle riskiyle yüz yüze kalacağı için azlığın menfaati
bu ilgililerin menfaatlerinin yanında yetersiz kalır ve feshe karar verilmez.
Diğer yandan hâkim uygulayacağı çözümü belirleme aşamasında bu menfaat
çatışmasını dikkate alıp ortağın payının gerçek değerinin ödenmesi suretiyle
ortaklıktan çıkarılmasına karar verebilir. Sonuç olarak kanımca menfaatlerin
değerlendirilmesi haklı sebebin tespitinde değil uygulanacak çözümün
belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.
3.7. Haklı Sebebin Öngörülebilirlik Açısından İncelenmesi
Haklı sebeple fesih kurumunun temelinde clausula rebus sic stantibus (işlem
temelinin sarsılması) öğretisinin bulunduğu daha önce belirtilmişti. Bu
öğretinin pozitif hukuktaki görünümü olan TBK m. 138’e göre haklı sebebi
oluşturan olay ve olguların taraflarca öngörülmemiş veya öngörülmesi beklenemez
olmalıdır. Diğer yandan anonim ortaklıklara ilişkin olarak öngörülebilirliğin
çekilmezlik olgusunun doğumunu engelleyeceği şeklinde katı bir tutum
benimsenemeyeceği, öngörülebilirlikten birtakım ihtimalleri dikkate almak
gerektiğinin kastedildiği ve bu ihtimaller dikkate alınsa bile bunların
etkilerinin öngörülmemiş olmasının bir aykırılık yaratmayacağı belirtilmektedir.
3.8. Haklı Sebebin Görünüm Biçimleri
Yukarıda da belirtildiği üzere, haklı sebep kavramı zamanın sürekli değişen
koşullarına uyum sağlayabilmesi ve tasavvur edilemeyecek kadar farklı somut
olayların koşullarını kapsayabilmesi için kanunda tanımlanmamış; içeriğinin
doldurulması yargı kararlarına ve doktrine bırakılmıştır. Bu bakımdan kavramın
mümkün olabilecek her görünümünün kazuistik bir şekilde incelenmesi ihtimal
dâhilinde değildir. Ancak kavramın kategorik bir şekilde incelenmesi hukuki
öngörülebilirlik açısından fayda sağlayacağı için uygulamada karşımıza çıkmakta
olan örnekler üzerinden somut bir değerlendirme yapılmasında yarar
bulunmaktadır.
Her ne kadar TTK m. 531’deki haklı sebeple fesih maddesi ilk bakışta azınlık pay
sahiplerinin çoğunluk gücün kötüye kullanılmasına karşın korunmasını akla
getirse de maddenin kapsamı bununla sınırlı değildir. Buna ek olarak ortaklığın
iflas etmesine veya ortaklık amacına ulaşma ihtimalinin imkânsızlaşmasına yol
açacak ölçüde kötü bir yönetim, ortaklık organlarının işlevsiz hale gelmesi veya
kapalı anonim ortaklıklar için kişisel ilişkilerin devam ettirilmesinin imkânsız
hale gelmesi de TTK m. 531 kapsamına, somut olayın diğer şartları da uygunsa,
girebilir.
Bu bakımdan, doktrindeki bir görüşe göre haklı sebebin tespit edilmesinde
ortaklıktaki işleyiş sıkıntısının nedeni değil sorunun etkisi göz önüne
alınmalıdır. Diğer bir deyişle ortaklıktaki sorunların çoğunluk gücün kötüye
kullanılması sebebiyle ortaya çıkmasının ötesinde herhangi bir sorunun
ortaklığın temel yapısı ve işleyişini ortaklar için çekilmez hale getirip
getirmediği haklı sebebin tespit edilmesinde asli etken olmalıdır.
Doktrindeki sınıflandırmalara bakacak olursak genellikle üçlü veya ikili bir
ayrıma gidildiğini görmekteyiz. ŞAHİN’in sınıflandırması çoğunluk gücün kötüye
kullanılması, kişisel sebepler ve ortaklığa ilişkin genel sebepler olarak üç
başlık altında toplanmaktadır. Diğer yandan HIZLISOY ve ERDEM ise
sınıflandırmalarını çoğunluk gücün kötüye kullanılması ve diğer sebepler olarak
iki başlık altında toplamaktadır.
Çoğunluk gücün kötüye kullanılmasının somut görünümlerine ortakların
malvarlıksal haklarının, genel kurula katılma ve bilgi alma inceleme gibi
azınlık haklarının ihlali örnek verilebilir. Buna ek olarak kötü yönetim, genel
kurul ve yönetim kurulunun işlevsizliği, ortaklık amacına ulaşmanın
imkânsızlaşması gibi durumlar ortaklığa ilişkin genel sebepler başlığı altında
değerlendirilmektedir. Belirtmek gerekir ki, ŞAHİN diğer iki yazardan ayrılarak
kişisel sebepleri ayrı bir başlık altında incelemekte diğer yazarlarsa kişisel
sebepleri de ortaklığa ilişkin genel sebepler başlığı altında incelemektedirler.
Öte yandan yazarlarca yapılan bu kategorik incelemeler sadece olgunun bilimsel
bir bakış açısıyla incelenmesine yöneliktir. Diğer bir deyişle, somut olayda
kategorik bir inceleme değil olay kapsamındaki bütün koşulları değerlendiren
bütüncül bir inceleme yapılmalıdır. Zira farklı kategorilerde bulunan farklı
görünümlerin aynı somut olayda bulunması mümkündür.
3.8.1. Haklı Sebep Olarak Çoğunluk Gücünün Kötüye Kullanılması
Anonim ortaklığın genel kurulunda baskın konumda olan çoğunluk pay sahiplerinin
yönetim kurulunu da kendi çıkarları doğrultusunda şekillendirmeleri suretiyle
ortaklık içinde tabiri caizse yasama ve yürütmeyi tek bir elde
toplayabilecekleri belirtilmektedir. Zira anonim ortaklıklarda kural olarak
çoğunluk ilkesi geçerlidir. Bu bakımdan kanun koyucu azınlık pay sahipleri için
yargı yolunu açmış ve onlara genel kurul kararının iptali, anonim ortaklığın
haklı sebeple feshi davası gibi çeşitli olanaklar sunmuştur.
Bu bakımdan haklı sebeple fesih davasının temel amacı anonim ortaklıklardaki
çoğunluk ilkesinin kötüye kullanımını önlemek amacıyla azınlık pay sahiplerinin
korunmasıdır. Nitekim İsviçre uygulamasında bu kuruma en çok kişiler arası
ilişkilerin önem taşıdığı anonim ortaklıklarda çoğunluk gücün kötüye
kullanılmasının önlenmesi amacıyla başvurulduğu gözlemlenmektedir.
Çoğunluk gücünün kötüye kullanılması durumu somut olaydaki bütün hususlar
gözetilerek tespit edilmelidir. Bu bakımdan çoğunluk tarafından
gerçekleştirildiği iddia edilen ihlallerin süreklilik veya sistematiklik arz
ederek diğer pay sahipleri için ortaklık ilişkisini çekilmez hale getirmesi
gerekir. Diğer yandan doktrinde bir görüşe göre çoğunlukla haklı sebeplerin bir
“nedenler demetinden” oluşacağı kabul edilse de ihlali oluşturan tek bir
davranış ya da işlemin çok ağır etkileri olması durumunda devamlılık veya tekrar
etmenin aranmayacağı ileri sürülmektedir.
Buna ek olarak, çoğunlukça gerçekleştirilen bazı davranış veya işlemler her ne
kadar hukuka aykırı olmasalar da haklı sebebin oluşmasında etkili olmuş
olabilirler. Zira bu noktadaki hukuka uygunluk yapılan işlemlerde sınırda kalmak
suretiyle gerçekleştiriliyor olabilir. Örnek vermek gerekirse kârlılığı her sene
artan bir ortaklığın devamlı olarak yönetim kurulu üyeleri için en yüksek
sınırdan kazanç payı dağıtmasına karşın ortaklara dağıtılacak kâr payı için alt
sınırı esas alması haklı sebebin gerçekleşmesinde olumlu bir etken olarak
dikkate alınacaktır.
Son olarak, kötüye kullanım fiilen gerçekleşmeden önce bir takım şüphe, varsayım
veya endişelere dayalı olarak haklı sebebin gerçekleşeceği iddiası haklı sebep
olarak yeterli değildir. Aynı doğrultuda, anonim ortaklıkta çoğunluk ilkesi
geçerli olduğu için azınlık ve çoğunluk arasında çatışma ve ihtilafların varlığı
kategorik olarak ortaklığın feshini haklı kılmaz. Ayrıca haklı sebebin
oluşmasında feshi talep eden tarafın da kusuru bulunması durumunda kusur
dürüstlük kuralı kapsamında değerlendirilir. Buna ek olarak fesih olanağını
azınlığın çoğunluk tarafından verilen kararlardan sadece hoşnut olmaması
nedeniyle kullanacağı bir silah gibi düşünüp bu olanağı çoğunluğun üstünde
Demokles’in kılıcı gibi sallandırmamak gerekir.
Nihayet, çoğunluk gücün kötüye kullanılmasına örnek olarak kâr payı, tasfiye
payı, rüçhan ve diğer malvarlıksal haklarının ihlali, katılma haklarının ihlali
ve aydınlatıcı haklarının ihlali örnek verilebilir.
3.8.1.1. Kâr Payı Hakkının İhlali
Her ne kadar kâr dağıtılmadığı durumlarda anonim ortaklığın öz sermayesinin
artması yoluyla payların değeri arttığı için pay sahipleri maddi yarar sağlıyor
olsalar da pay sahiplerinin bir ortaklık ilişkisindeki en temel beklentileri her
sene elde edilen kârın genel kurulda kendilerine dağıtılmasıdır. Nitekim anonim
ortaklığın ekonomik amaç gütmek zorunda olmasından bahisle kâr elde etmenin
hedeflenmek zorunda olması ve bu durumun ortakların kâr payı hakkına
vazgeçilmezlik niteliği kattığı doktrinde belirtilmektedir.
Buna karşın uygulamada yönetim kurulu üyelerine yüksek ücretler öngörülmesi,
kârın önemli bir kısmının yedek akçelere ayrılması veya kârın çoğunluk pay
sahiplerinin güçlü olduğu başka ortaklıklara fayda sağlamak için kullanılması
yollarıyla azınlık pay sahiplerinin haklı beklentilerini oluşturan kâr
menfaatleri ihlal edilebilmektedir. Diğer yandan belirtmek gerekir ki kâr
dağıtmama her zaman ortağın parasal haklarını kendiliğinden ihlal etmez.
Kâr payı hakkı ihlalinin anonim ortaklığın haklı sebeple feshini mümkün
kılabilmesi için dürüstlük kuralı gereği ihlale maruz kalan taraf için ihlalin
katlanılamaz hale gelmiş olması gerekir. Diğer bir deyişle, kâr pay hakkı
ihlalinin sürekli veya sistematik bir hale gelmediği tek seferlik veya arızi
durumlarda kâr payı dağıtılmamasının haklı sebep oluşturduğu söylenemez.
Diğer yandan sürekli olarak kâr dağıtılması da haklı sebeple feshe engel
oluşturmayabilir. Burada dikkat edilmesi gereken hususlar, çoğunluğu oluşturan
ortaklara veya yönetim kurulu üyelerine görevleri veya konumlarıyla orantılı
olarak hak ettiklerinden daha fazla ücret veya diğer adlar altında maddi menfaat
sağlanması suretiyle pay sahiplerine sağlanacak menfaatin ihlal edilip
edilmediği ve bu durumun ne kadar sürekli ve sistematik olduğudur.
Konuya ilişkin İsviçre Federal Mahkemesi’nin verdiği Togal AG/Schmidt kararında
yönetim kurulu başkanı olan çoğunluk pay sahibinin bağlı ortaklıklarda ve hâkim
ortaklıkta görevine oranla çok daha yüksek bir ücrete hak kazanması ve ortaklık
taşınmazlarını piyasanın çok altında değerlere kendi şahsı için kiralaması haklı
sebeple feshin onanması kararında haklı sebebi oluşturan maddi olgu ve olaylar
olarak değerlendirilmiştir.
Davaya konu olayda 1965 - 1973 yılları arasında bir yıl hariç olmak üzere
toplamda 575.000 frank kâr payı dağıtılmışken 1970 - 1973 yılları arasında
çoğunluk pay sahibi olan yönetim kurulu başkanına 250.000 frank ücret
ödenmiştir. Bu bakımdan 7 senede elde edilen kârın yarısının 3 senede yönetim
kurulu başkanına ücret olarak verildiğini görmek mümkündür. Ayrıca ortaklığın
çoğunluk pay sahibi olan Smith davayla ilişkisi bulunan toplam 3 ortaklıktan
1970 – 1973 yılları arasında 1.004.6000 frank gelir elde etmiştir. Bu miktarın
hesaplanışında Smith’e verilen kâr payları dikkate alınmamıştır. Belirtmek
gerekir ki bu gibi malvarlıksal hakların ihlal edilmesinin yanında davacının
denetim ve katılım haklarına riayet edilmemesi de uyuşmazlığın davacı lehine
çözümlenmesine sebep olmuştur.
3.8.1.2. Tasfiye Payı Hakkının İhlali
TTK madde 507’ye göre her ortak, ortaklığın sona ermesi durumunda ana sözleşmede
sona eren ortaklığın malvarlığının kullanılmasıyla ilgili farklı bir madde
olmadığı takdirde, tasfiye sonucunda kalan miktara payı ölçüsünde katılır. Diğer
yandan tasfiye payının ortadan kaldırılıp kaldırılamayacağı tartışmalı olmasına
rağmen tasfiye payı hakkının sınırlandırılabileceği konusunda doktrinde görüş
birliği vardır. Bu bakımdan çoğunluk gücün kötüye kullanımı olmadan da tasfiye
payının sınırlanabileceğini belirtmek gerekir.
Ayrıca tasfiye payı hakkının ihlali tasfiyenin tek seferlik bir süreç olmasından
ve ortaklığı sona erdirmesinden ötürü devamlılık arz edemeyecek, başka bir
deyişle sürekli bir çekilmezliğe yol açmayacaktır. Ancak tasfiye payı hakkının
ihlali diğer süreklilik arz eden ihlallerle birlikte ileri sürülerek haklı
sebebin gerçekleştiğinin ispatlanmasında kullanılabilir.
3.8.1.3. Diğer Malvarlıksal Hakların İhlali
Genel olarak, çoğunluğu oluşturan ortakların belirlediği yönetim kurulu
üyelerinin çoğunluğun veya kendilerinin veya çoğunluğun bir kısmının menfaatine
olmak kaydıyla ortaklığı zarara uğratmaları diğer malvarlıksal hakların en tipik
görünüm biçimlerinden biridir. Diğer yandan böyle bir zarara uğratmanın haklı
sebep yaratabilmesi için yapılan işlem ve davranışların süreklilik veya
sistematiklik arz etmesi gerekir.
Başka bir deyişle münferit veya arızi olaylar haklı sebeple feshi mümkün
kılmazlar. Zira bu duruma uygun düşen orantılı çözümlere TTK’nın kendilerine
sağladığı diğer haklarla ulaşmaları mümkündür. TTK madde 391’de öngörülmüş olan
eşit işlem ilkesine aykırı yönetim kurulu kararlarının butlanının tespiti için
mahkemeye başvurma olanağı buna bir örnek olarak verilebilir.
17.01.1958 tarihinde İsviçre Federal Mahkemesi konuya ilişkin bir karar
vermiştir. Davaya konu olayda, davacı yönetim kurulu kararlarının ortaklığın
zararına olacak şekilde çoğunluğu oluşturan bir grup ortağın menfaatinin
gözetilmesi suretiyle alındığını ileri sürmektedir. Kararda ortaklığın eşit
işlem ilkesine aykırılık oluşturacak şekilde bahsedilen çoğunluk gruba
sistematik olarak borç vermesine karşın davacı ortağa borç vermemesi ve ortaklık
taşınmazlarını davacının temsilcisi tarafından daha yüksek teklif verilmesine
rağmen davalı çoğunluğun lehine olacak şekilde çoğunlukla ilişkili üçüncü
kişilere satması haklı sebep teşkil edecek maddi vakıalar olarak
değerlendirilmiştir.
Ayrıca TTK’da öngörülen hazırlık dönemi faizi (m. 510), tesislerden yararlanma
ve bedelsiz payları edinme (m. 462/3) gibi diğer haklara uygulamada daha seyrek
rastlandığı için bunlara ilişkin ihlallerin diğer ihlallerle birlikte
oluşturduğu sistematiklik ölçüsünde haklı sebep oluşturabileceği söylenmektedir.
Diğer yandan tek başına bu hakların defalarca ihlal edilmesi durumunun
çekilmezlik olgusu oluşturup oluşturmadığını diğer hak ihlalleriyle oluşacak
sistematik tahakkümden ayrı bir şekilde her somut olayda değerlendirmek daha
doğru olacaktır.
3.8.1.4. Katılma Haklarının İhlali
Genel olarak, ortağın katılma hakları: genel kurula katılma, konuşma, öneride
bulunma hakkı ile oy hakkından oluşmaktadır. Bu hakların bazıları ortaklık
ilişkisinin temeline ilişkin olduğundan ötürü vazgeçilmez bir niteliğe haizken
bazıları da etki kuralı ve usule ilişkin kısıtlamalardan ötürü ihlali nispeten
kolay haklardandır.
TTK madde 447/1-a’ya göre genel kurula katılma hakkı vazgeçilmez haklardandır.
Zira genel kurula katılma hakkı olmayan bir ortağın ortaklık ilişkisindeki yeri
mantıksız olacaktır. Genel kurula katılma hakkını sınırlandıran genel kurul
kararlarına karşı ilk olarak butlan davası açmak gerektiği için sürekli olarak
genel kurulun karar alması suretiyle veya diğer hakların da ihlaliyle birlikte
bu hakkın ihlal edilmesi katlanılmaz bir durum yaratmadıkça münferit ihlaller
haklı sebep olarak fesih davasında kabul edilmeyecektir.
Diğer yandan ortakların temsilci aracılığıyla genel kurula katılmaları
mümkündür. Ayrıca TTK m. 425/1 esas sözleşme hükmüyle sadece ortakların temsilci
olabileceğinin öngörülmesini engellenmiştir. Bu bakımdan hükmün amacının
temsilciyle genel kurula katılma imkânını zorlaştıran tasarrufların hak ihlali
teşkil etmelerinden ötürü geçersiz kılınmalarını sağlamak olduğunu
söyleyebiliriz. Dolayısıyla temsilciyle katılım hakkını ihlal eden tasarruflara
karşı hükümsüzlük davası açılabilecektir. Ancak bahsi geçen ihlallerin
süreklilik veya sistematiklik arz ederek çekilmezlik olgusu yaratmaları
durumunda fesih davasında haklı sebep olarak ileri sürülebilecekleri
söylenebilir.
Genel kurula katılma hakkının kullanılabilmesi için usulüne uygun bir çağrının
gerekli olduğu sabittir. Kanun ve esas sözleşme hükümlerine uyulmadan yapılan
veya yapılmayan çağrılar sonucu bir ortağın katılma hakları, kendisinin ortaklık
ilişkisine devam etmeye zorlanmasını dürüstlük kuralı açısından imkânsız kılacak
ölçüde ihlal ediliyorsa bahsedilen olguların haklı sebep oluşturduğu
söylenebilir. Diğer yandan Yargıtay’ın usulsüz çağrıyla toplanan genel
kurullarda alınan kararların iptaline yönelik olarak ilgili genel kurulda alınan
kararların da kanuna, ana sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırı olması
şartını ve usulsüz çağrı nedeniyle toplantıya katılamayan ortağın pay oranının
kararın alınabilmesi için aranan nisapta etkili olması şartını aradığı
içtihatlarından ötürü çağrı usulüne uymamanın fesih davasında haklı sebep
oluşturmak açısından ayrıca bir önem arz edeceğini söyleyebiliriz. Zira bu
ihlallerin kanuni yollar aracılığıyla giderilebilmesi bahsedilen içtihatlardan
ötürü zorlaşmıştır.
İsviçre Federal Mahkemesi’nin konuya ilişkin verdiği bir kararda daha önce genel
kurula çağrı yöntemi ile ilgili olarak 12 dava açılması ve hepsinin davacı
lehine sonuçlanması feshin haklı olup olmadığı açısından diğer ihlallerle
birlikte haklı sebep kapsamında değerlendirilmiştir.
Belirtmek gerekir ki genel kurula katılma hakkı içinde toplantı sırasında
kullanılabilecek haklardan olan müzakerelere katılma, konuşma ve öneride bulunma
haklarını da barındırır. Diğer yandan bu hakların genel kurul sırasında ihlal
edilmeleri durumunda ihlale yol açan tasarrufları iptal ettirmek her zaman
mümkün olmayabileceği gibi çok meşakkatli süreçleri de gerektirebilir.
Dolayısıyla bu hakların da ihlali diğer ihlallerle birlikte sistematik bir
şekilde bir çekilmezlik olgusu yaratırsa fesih davası için haklı sebep
oluşturabilir.
3.8.1.5. Aydınlatıcı Hakların İhlali
Her ne kadar çoğunluk gücün kötüye kullanılması genelde azınlık pay sahiplerinin
malvarlıksal haklarını ihlal etme görünümüne sahip olsa da çoğunluk gücün kötüye
kullanılması bazen azınlığı ortaklık yönetimi açısından pasifize etmeye yönelik
davranış ve işlemler olarak karşımıza çıkabilir.
Kanun koyucu çoğunluk ilkesini yumuşatmak ve azınlığı korumak için TTK’da bazı
haklar ve mekanizmalar öngörmüştür. Bu bakımdan aydınlatıcı haklar kapsamında
olan bilgi alma, inceleme ve denetleme hakları özel önem arz etmektedir. Zira
ortağın diğer haklarını ileri sürebilmesi için aydınlatıcı haklarını
kullanabilmesi gerekir. Bu bakımdan, aydınlatıcı hakların münferit ihlallerinde
haklı sebeple fesih davası dışında başka yollara başvurarak ihlalleri bertaraf
edebilmek mümkün olsa da ihlaller bir bütün olarak değerlendirildiğinde
aydınlatıcı hakların kullandırılmaması özel olarak haklı sebep niteliğinde
olabilecektir.
Bilgi alma hakkı için TTK m. 437’de mahkemeye başvurarak kesin karar alma imkânı
açısından pratik kolaylık sağlanmış olsa da sistematik ve sürekli bir şekilde
bilgi alma hakkı ihlal edilen bir pay sahibinin her defasında bu maddeye
dayanarak dava açma yükümlülüğü altında bulunması kendisi için ortaklık
ilişkisini tahammül edilemez hale getirecektir. Bu noktada haklı sebeple fesih
davası azınlık pay sahipleri için bir imkân haline gelmektedir.
İsviçre Federal Mahkemesi haklı sebeple feshe yönelik verdiği kararlarda bu
konuya da değinmektedir. Mahkemenin 22.05.1979 tarihli Togal AG/Schmidt haklı
sebeple feshe ilişkin onama kararına doktrinde bu konuya yönelik olarak bir
hayli yer verilmiştir.
Bu davaya ilişkin olarak mahkemenin onama kararı vermesinde davacı azınlığın
daha önceden çağrı yöntemi ile ilgili ihlallerden ötürü genel kurulun
toplanmasını sağlamak için 12 ayrı dava açmış olması, bilgi alma hakkını
kullanabilmek için 8 yılda 7 dava açmış olması, bahsedilen 7 davanın davacı
lehine sonuçlanmasına rağmen davacıya bilgi alma hakkının kullandırılmamış
olması ve bütün bu uyuşmazlıklardan ötürü davalı aleyhine pek çok cebri icra
tedbiri ve para cezası olması haklı sebeplerin bir kısmını oluşturmuştur.
3.8.2. Haklı Sebep Olarak Kişisel Sebepler
Anonim ortaklıklar, ortakların kişiler olarak anonim olduğu diğer bir deyişle
sermaye unsurunun kişi unsurundan daha ağır bastığı yapılar olduğu için anonim
ortaklıkların feshi davasına ilişkin tarihsel süreçte İsviçre Federal
Mahkemesi’nin verdiği ilk kararlarda kişisel sebeplere önem atfetmediği tersine
objektif sebeplerin dikkate alındığı gözlemlenmektedir. Diğer yandan bu durum
doktrinde fazla sınırlandırıcı olması bakımından eleştirilmiştir.
Nitekim TTK’nın anonim ortaklığa ilişkin hükümleri her ne kadar fazla ortaklı ve
sermaye unsurunun ağır bastığı modele göre düzenlenmiş olsa da kurucular yedek
hukuk kuralları üzerinden TTK madde 340’ın emredici hüküm sınırlamasına
takılmayarak farklı tip ve modellerde anonim ortaklıklar kurabilmektedirler.
Bununla paralel olarak uygulamada da aile tipi kapalı ortaklıkların kurulduğu
gözlemlenmektedir. Ayrıca TTK’nın tek kişi ortaklı anonim ortaklıklara izin
vermesi dolayısıyla standart modelin dışına çıkan modellere izin verildiğine
ilişkin bir eğilimin olduğunu belirtmekte fayda vardır.
Bu bilgiler ışığında belirtmek gerekir ki güncel dönemde somut olaydaki anonim
ortaklığın modeli esas alınarak haklı sebeplerin tespit edilmesi konusunda
doktrinde ve mahkeme kararlarında bir yeknesaklık bulunmaktadır. Son olarak
model bakımından uygun anonim ortaklıklarda bile kişisel sebeplerin anonim
ortaklığın feshi kapsamında haklı neden oluşturabilmesi için bahsedilen
sebeplerin ortaklığın amacına ulaşılmasını önemli ölçüde güçleştirmesi veya
imkânsızlaştırması ve bu durumun ilgili ortağın ekonomik durumu için çekilmez
hale gelmesi gerekir.
3.8.2.1. Pay Sahipleri Arasındaki Kişisel Uyuşmazlıklar
Yukarıda belirtildiği gibi haklı sebebin tespitinde anonim ortaklıkların sermaye
niteliği ağır basan ortaklıklar olmaları haklı sebep oluşturan olay ve olguların
anonim ortaklık yapısının sağladığı haklar ve menfaatlerle ilgili olmasını
gerekli kılsa da kişisel ilişkilerin önemli olduğu ortaklıklarda kişisel
uyuşmazlıklar sınırlı olarak dikkate alınabilir.
Bu bakımdan ortaklar arasındaki vatandaşlık veya politik görüş farklılıkları
gibi kişisel farklılıklardan veya ortakların kendi aralarındaki diğer
sözleşmelerin ihlal edilmesinden doğan şiddetli çatışmalar, ağır sonuçlar
doğuracak şekilde eşlerin boşanmaları, ortakların birbirlerine karşı işledikleri
ağır haksız fiiller ortaklığın ekonomik açıdan amacına ulaşmasını önemli ölçüde
zorlaştırıp ortaklık ilişkisinin devamını katlanılmaz hale getiriyorsa fesih
davası kapsamında haklı sebep olarak değerlendirilebilir.
3.8.2.2. Ortaklar Sözleşmesinin İhlali
Ortaklık sözleşmeleri, ortaklık haklarının kullanılmasını ya da ortaklığın
idaresiyle ilgili tasarıları konu alan sözleşme özgürlüğü kapsamında kurulan
sözleşmelerdir. Doktrinde ortaklar sözleşmesine ilişkin olarak gündeme
gelebilecek olguların ortaklığın feshini gerektirecek haklı sebepler açısından
incelenmesinde ikili bir ayrım yapılmaktadır. Zira ortaklığın taraf olmadığı bir
sözleşmeden doğan haklar ve borçların ortaklığa karşı ileri sürülemeyeceği
açıktır. Ayrıca kural olarak doğrudan ortaklıkla ilgili olmayan yükümlülüklerin
ihlali fesih davasında haklı sebep olarak nitelendirilemez.
Diğer yandan, ortaklar sözleşmesinin ihlalinin söz konusu olduğu her durumda
genel ilke olarak ortaklık ilişkisinin devamının çekilmez hale gelip gelmediğini
değerlendirerek haklı sebeple fesih ihtimali düşünülmelidir. Zira doğrudan
ortaklar sözleşmesinin ihlali haklı sebep oluşturmasa da bu ihlal neticesinde
ortaya çıkacak uyuşmazlıklar haklı sebep oluşturabilirler. Dolayısıyla sonuç
olarak ortaklığın ortaklık sözleşmesine taraf olup olmaması uygulamada haklı
sebeplerin tespit edilmesi açısından bir fark yaratmamaktadır.
3.8.2.3. Pay Sahibinin Kişiliğinin Önemli Olduğu Haller
Her ne kadar anonim ortaklıklar kişi unsuru açısından anonim olup sermaye unsuru
bakımından asıl önemli niteliğini gösterse de ortaklığın amacına erişmek veya
devamını sağlamak için bir ortağın kişiliği özel önem ifade ediyorsa ortağın bu
özel öneme haiz kişisel niteliğini kaybetmesi ortaklık ilişkisinin devamını
çekilmez hale getirebilir.
Ortağın kişiliğinin önemli olduğu haller genelde ilgili ortağın ortaklık
faaliyeti için son derece önemli olan know-how bilgisine veya idare ve üretime
ilişkin sırlara sahip olması durumlarında ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda
bahsedilen ortağın bu niteliklerini kaybetmesi ölüm, kısıtlanma veya iş
göremezlik gibi durumlarda ortaya çıkmaktadır.
Belirtmek gerekir ki bahsedilen önemli niteliklerin kaybedilmesinde ortağın
kusurunun olmaması ve bu nitelik kayıplarının ortaklık ilişkisinin devamını
sürekli surette çekilmez hale getirmesi şartıyla bu durum haklı sebep
oluşturabilir. Sözgelimi işletme konusuyla ilgili olarak üretim sırlarına sahip
olan bir ortağın ölmesi ortaklığın feshi için haklı sebep teşkil edebilir. Ancak
bahsedilen ortağın kasıtlı olarak işlediği bir suç nedeniyle hapis cezası alması
ilgili ortağın davayı açabilmesi bakımından haklı sebep teşkil etmeyecektir.
Diğer yandan bahsedilen ortağın ölmesi durumuna ilişkin olarak ölen ortağın
sahip olduğu know-how’a sahip olan başka bir yöneticinin bulunabilmesi
ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda yine fesih için haklı nedenin bulunmadığını
söyleyebiliriz.
3.8.3. Ortaklığa İlişkin Genel Sebepler
Haklı sebeple fesih davasının sadece çoğunluk gücün kötüye kullanılmasına
yönelik olarak açılabileceğini düşünmek davanın sağladığı birçok faydayı
görmezden gelmek gibi kötü sonuçlara yol açacaktır. Bu bakımdan ortaklığın temel
yapısıyla ilgili olarak işletme konusunun veya amacın elde edilmesinin
süreklilik arz eder biçimde ve önemli derecede zorlaşması ve ekonomik bakımdan
ortaklık ilişkisinin devamını çekilmez hale getiren sebepler ortaklığa ilişkin
genel sebeplerdir. Her ne kadar bu sebepleri sınırlayıcı olarak saymak mümkün
olmasa da kötü yönetim, sermaye eksikliği, yapısal değişiklikler, genel kurul
veya yönetim kurulunun işlevsizliği, işletme konusunun değişmesi örnek
verilebilir.
Belirtmek gerekir ki bu başlık altında ortaya çıkan durumların haklı sebep
oluşturabilmesi için bahsedilen sorunların ortaklık içindeki hukuki, idari veya
finansal mekanizmalarla çözülemiyor olması gerekir.
3.8.3.1. İşletme Konusunun Gerçekleştirilmesinin Önemli Şekilde Zorlaşması
İşletme konusu somut bir kavram olarak ortaklığın amacına ulaşmak için yürüttüğü
faaliyeti ifade etmektedir. İşletme konusunun gerçekleştirilmesinin önemli
ölçüde zorlaşması çekilmezlik olgusu yaratmak gibi belli başlı şartların varlığı
halinde fesih davası bakımından haklı neden teşkil edebilecektir.
Diğer yandan işletme konusunun gerçekleşmesinin imkânsızlaşması TTK madde
529/1/b kapsamında infisah sebebi olduğu için bu durumda haklı sebeple fesih
davası değil infisahın tespiti davası açılabilir. Bu bakımdan ortaklığın
faaliyet konusunun imkânsızlaşması dışsal, hukuki veya fiili sebeplerden ötürü
mutlak ve objektif bir imkânsızlığı ifade eder. Diğer yandan faaliyet konusunun
elde edilmesinin güçleşmesi bireysel olarak ortaklar açısından ortaklık
ilişkisine devam etmenin belirsizlikten ötürü çekilmez hale gelmesi
anlamındadır.
Sözgelimi yabancı bir ülkede bir proje yürütmek amacıyla kurulan bir anonim
ortaklığın projeye devam ederken ilgili devlete karşı uluslararası olarak
uygulanmaya başlanan ambargo nedeniyle maliyetlerin artmasından ötürü faaliyet
konusunu gerçekleştirmesinin önemli ölçüde güçleşmesi fesih davasında haklı
sebep teşkil eder. Ancak projenin iptal edilmesi dışsal bir sebepten ötürü
işletme konusunun imkânsızlaşmasına neden olur. Dolayısıyla ortaklık sona erer.
Sonuç olarak, somut olaydaki diğer şartlarla birlikte işletme konusunun elde
edilmesinin güçleşmesi durumu açısından süreklilik ve çekilmezlik olgularının
dikkate alınması gerekir.
3.8.3.2. Ortaklık Amacının Elde Edilmesinin Önemli Ölçüde Zorlaşması veya
İmkânsızlaşması
Ortaklık ilişkisindeki temel amaç faaliyet konusundan elde edilen gelirin
ortaklara kâr olarak dağıtılmasıdır. Diğer yandan belli başlı bazı şartların
varlığı halinde kâr dağıtılmaması mümkündür. Ancak kâr dağıtımı amacına
erişememe olgusunun temel nedeni ortaklığın temel faaliyet alanında yaşadığı
uzun süreli bir başarısızlıksa ve bunun sonucunda ortakların bu verimsizliğe
katlanması tahammül edilemez bir hale geldiyse ortaklık amacının elde
edilememesi bakımından haklı sebebin oluştuğu ileri sürülebilir.
Diğer yandan belirtmek gerekir ki kriz gibi dışsal ve geçici olgular nedeniyle
kâr dağıtmama gibi bir durum varsa bunlar fesih davasında tek başına haklı neden
olarak kabul edilmez. Zira bu olayların geçici olmasından mütevellit kâr
dağıtmama durumunun düzelebilme olanağı bulunmaktadır. Ayrıca ilgili durumun
sermayenin azaltılması veya faaliyet alanının değiştirilmesi gibi yöntemlerle
giderilemiyor olması gerekir.
3.8.3.3. Sermaye Eksikliği
Temel olarak belirtmek gerekir ki ortaklığın sermaye eksikliği yaşaması işletme
konusunun gerçekleştirilmesinin imkânsızlığıyla bağlantılıdır. Zira yukarıda da
bahsedildiği gibi haklı sebepler pay sahibi için ortaklık ilişkisinin devamını
sürekli olarak katlanılmaz hale getirmelidir. Bu bakımdan her sermaye kaybı
sürekli çekilmezlik olgusu oluşturmaz. Aksine sermaye kaybı işletme konusunun
gerçekleşmesini zorlaştırdığı ölçüde ortağın haklı menfaati olan kâr payına
ulaşmasını engeller.
Diğer bir deyişle ortağın haklı menfaati olan kâr payını yüksek bir ölçüde
azaltan veya kâr payına erişimin ağır olarak sınırlandırılmasına yol açacak
sermaye kayıpları haklı sebep teşkil edebilir.
Öte yandan belirtmek gerekir ki kanun koyucu TTK madde 376’da anonim
ortaklıkların son yıllık bilançolarına göre belli oranlarda sermaye kaybına
uğraması durumlarına ilişkin özel düzenlemeler yapmıştır. Maddenin birinci
fıkrasında sermayenin yarısının karşılıksız kalması durumu öngörülmüştür. Buna
göre sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sonucu
karşılıksız kaldığı anlaşılırsa yönetim kurulu genel kurulu toplantıya çağırır
ve uygun önlemleri sunar.
Maddenin ikinci fıkrasına göre sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının üçte
ikisinin zarar sonucu karşılıksız kaldığı anlaşılırsa genel kurul derhal
toplantıya çağrılır. Bu genel kurul toplantısında sermayenin zarardan artakalan
üçte birlik kısmıyla yetinmeye veya sermayenin tamamlanmasına karar verilmezse
ortaklık kendiliğinden son bulur.
Maddede bahsedilen aşamaların gerçekleştirilmesine rağmen yüzde onluk paya sahip
ortaklar için ortaklık ilişkisinin yeni koşullarla devam ettirilmesi sürekli
olarak tahammül edilemez hale geldiyse ilgili ortak haklı sebeple fesih davası
açabilir. Yönetim kurulunun öneri olarak faaliyet konusunun değiştirilmesini
önermesi varsayımında veya genel kurulun sermaye artırımı kararını ilgili
ortağın kaldıramayacak olması durumunda ilgili ortak TTK madde 531 kapsamında
dava açabilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki açılan bu davadaki fesih sebebi
tam olarak sermaye eksikliği değil sermaye eksikliğinin yarattığı sorunları
ortadan kaldırmaya yönelik çözümlerin ilgili taraf için tahammül edilemez
nitelikte olmasıdır.
3.8.3.6. Kötü Yönetim
Kötü yönetim işletme, finans, yatırım, istihdam, vergi ve benzeri konular
açısından ekonomik olarak makul olmayan stratejilerin izlenmesi nedeniyle
ortaklığı iflasa sürükleyen yönetim olarak tanımlanabilir. Her ne kadar yönetim
kabiliyetinin yetersizliği açısından ortaklığın verimsiz bir şekilde yönetiliyor
olması ilk bakışta ticari hayatın belirsizliğinden ötürü fesih için haklı sebep
oluşturmaz gibi düşünülse de bu duruma ek belli şartların varlığı halinde feshin
mümkün olacağını söylemek gerekir.
Söz konusu şartlar haklı sebep olarak kötü yönetimin çekilmezlik ve süreklilik
unsurlarını oluşturmak bakımından şöyle somutlaştırılabilir: kârlılık oranının
önceki dönemlere oranla bir hayli azalması açısından ortaklığın iflasa
sürükleniyor olması, dönemsel krizlerin öngörülememesi ve bu kapsamda
maliyetlerin düşürülmesi gibi tedbirlere başvurulmaması…
Diğer yandan kötü yönetim nedeniyle yönetim kurulu üyesinin sorumluluğunu
gündeme getirmek için dava açılabilir. Ancak yine de açılan bu dava ortaklığın
iflasa sürüklenmesini önleyemeyeceği ve dolayısıyla ilgili ortak açısından
sürekli hale gelmiş çekilmezlik olgusunu ortadan kaldırmayacağı için TTK madde
531’e dayanarak haklı sebeple fesih davası açmak mümkün olacaktır.
Ancak yine belirtmek gerekir ki haklı sebebin varlığının tespit edilmesinde
belirleyici olan nitelik, azınlık pay sahiplerinin ortaklığın devamına nesnel ve
makul bir şekilde zorlanmalarının mümkün olup olmadığıdır. Bu bakımdan ortaklığı
iflasa sürükleyen bir yönetimin varlığı halinde çoğunluk gücün kötüye
kullanılması söz konusu olmasa da azınlık pay sahiplerinin korunması gereken
ekonomik menfaatleri riske atıldığı için feshin haklı olup olmadığı
tartışılacaktır. Zira ortaklığın yıkımına sebep olacak derecede borç ve vergi
yükü yaratmış bir yönetime azınlık ortağın sürekli olarak katlanması beklenemez.
Fakat bu aşamada sorunların düzelmesi olanağı ve alacaklılar veya çalışanlar
gibi diğer menfaat sahiplerinin de durumlarının gözetilerek karar verilmesi
gerektiğini belirtelim.
3.8.3.7. Ortaklığa İlişkin Yapısal Değişiklikler
Ortaklığın temel yapısının birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi çeşitli
yöntemlerle değiştirilmesi azınlığı oluşturan ortakların menfaatlerinin
tehlikeye girmesi ihtimalini yaratmaktadır. Bu bakımdan bir koruma sağlamak için
bu yöntemlere ilişkin olarak pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi öngörülmüştür.
Bu kapsamda girilmesi söz konusu olan yeni ortaklıkta her ortağın payı önceki
ilişkideki paylarının miktarı ve değerine oranla korunur.
Diğer yandan bu yöntemlere başvurulmasında çoğunluk pay sahiplerinin azınlığı
etkisiz hale getirmek veya azınlığın menfaatlerini kendi yararlarına olacak
şekilde ihlal etmek kastı bulunabilir. Bu bakımdan haklı sebeple fesih
davasından önce başvurulmak üzere pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi kapsamında
azınlıktaki ortakların menfaatlerini korumak için denkleştirme davası (TTK m.
191), değişikliğin iptali davası (TTK m. 192), ilgili işlemlerden ötürü
sorumluluk davası (TTK m. 193), tür değiştirmelere ilişkin olarak haklı sebeple
çıkma davası (TTK m. 638) gibi davaların yanında ayrılma hakkı (TTK m. 141)
düzenlenmiştir.
Bahsedilen davalar dışında azınlığı oluşturan ortakların menfaatlerinin haklı
sebeple fesih davası aracılığıyla korunması şu durumlarda mümkün olabilir:
bölünmeler açısından ortaklara ayrılma hakkının tanınmadığı durumlar , yeni
kuruluş yoluyla bölünmeler için hazırlanan bölünme planında denetleme prosedürü
kapsamında engellenemeyen ve bir sindirme politikası kapsamında uygulanan
ihlaller , asimetrik bölünme kapsamında nitelikli azınlık oranını düşürmek
amacıyla azınlık menfaatlerinin ihlal edildiği durumlar
Sonuç olarak, bu tür yapısal değişikliklerle çoğunluk pay sahiplerinin bir
zorbalık stratejisi kapsamında azınlığı oluşturan ortakların menfaatlerini
sistematik, sürekli ve ağır bir şekilde ihlal etmeleri ilgili azınlık pay
sahipleri için ortaklık ilişkisini tahammül edilmez bir hale getiriyorsa ilgili
durum fesih davası kapsamında haklı sebep oluşturabilecektir. Diğer yandan
yapısal değişikliklerin söz konusu olduğu durumlarda somut olayların birbirinden
farklı birçok menfaati içermesi ve ortaklığın devam etmesinin rasyonel ve
ekonomik açıdan gerekli olması gibi hususlar alternatif çözümler açısından göz
önünde tutulmalıdır.
SONUÇ
2012’de yürürlüğe giren yeni kanunla birlikte hukukumuzda anonim ortaklığın
haklı sebeple feshine olanak tanınması doktrinde birçok başka yazar tarafından
da belirtildiği üzere yerinde olmuştur. Zira teknoloji ve küreselleşme gibi
birçok güncel olgu hayatlarımızı daha da karmaşıklaştırıp bizi aklımıza
gelmeyecek olaylara aşina kılmaktadır. Böyle bir durumda anonim ortaklık
yapısının kuramsal olarak bu gelişmelerden özerk tutulması mümkün olmayacaktır.
Dolayısıyla bahsedilen değişimlere anonim ortaklığın bile uyarlanması
gerekebilecektir.
Çalışmanın bütününden anlaşılacağı üzere, düzenlemenin temelindeki, uyarlamayı
mümkün kılan haklı sebep kavramının nitelikleri son derece soyuttur. Zira
kavramın medeni ve borçlar hukukundaki yansımaları da dürüstlük kuralı gibi
soyut ve her somut olayda uygulama olanağı bulabilecek kavramlara dayanmaktadır.
2000’lerin başında yaşadığımız kriz olgusunun borçlar hukuku sözleşmeleri
açısından aşırı ifa güçlüğü yaratmasından ötürü haklı sebep olarak
değerlendirilmesine karşın prensip olarak anonim ortaklıklarda sadece kriz
olgusundan ötürü fesih için haklı sebebin oluşmayacağı tespiti kavramın ne kadar
göreceli olduğunu bize göstermektedir.
Öte yandan, “şeytan ayrıntıda gizlidir” sözünün yansıması olarak somut olay
temelli değerlendirmelerde göze çarpan devamlılık, sistematiklik, kötüye
kullanma, çekilmezlik, objektiflik gibi ayrıntılara ilişkin hususlar haklı sebep
kavramının içeriğini doldurmaktadır. Bahsedilen hususlara somut olayda
rastlanması durumunda haklı sebebin oluştuğunu tespit etmek mümkün olacaktır.
Ancak tek seferlik olmasına rağmen çok ağır bir ihlalin olduğu durumlarda haklı
sebebin oluştuğunu söylemek her zaman mümkün olmayacaktır.
Bunlara ek olarak, kurumun istisnai niteliğini suiistimal ederek azınlık pay
sahiplerinin çoğunluğun veya ortaklığın menfaatlerini ihlal etmesini önlemek
için uygulamada mahkemeler çok ihtiyatlı davranmalıdır. Zira yabancılardan
yatırım alarak hem ülke ekonomisine hem de kendi gelişimine katkı sağlama
ihtimali bulunan bir ortaklığın azınlık pay sahipleri, çoğunluğu bu dava olanağı
ile tehdit ederek maddi menfaat arayışı içine girebilirler.
Nihayet, çalışmamızın içeriğiyle tam olarak örtüşmediği için detaylı olarak
incelemediğimiz ama ara ara değinmeye çalıştığımız menfaatlerin dengelenmesi
hususu hem haklı sebeplerin tespitinde hem de uygulanacak çözümün
belirlenmesinde çok önem arz etmektedir. Zira hukukun adalet fonksiyonundan
farklı olarak düzen sağlama fonksiyonu kapsamında kendini gösteren ölçüyü
tutturma görevi menfaatlerin dengelenmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır.
KAYNAKÇA
AKER, Halit, Anonim ve Limited Şirketlerde Ortaklık Sıfatının Sona Ermesi ve
Özellikle Haklı Sebeple Fesih Davasına İlişkin Bazı Değerlendirmeler, Banka ve
Ticaret Hukuku Dergisi, C.32, S. 1, 63-150, 2016.
ALTINOK ORMANCI, Pınar, Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi, 11.
Baskı, Vedat Kitapçılık, Ankara: 2011.
AYAN, Özge, Yeni Türk Ticaret Kanununda Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi
Davası (531. Madde), Legal Hukuk Dergisi, S. 102, 2011, 2237-2266.
AYDIN, Gülşah Sinem, Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesinin Türk Borçlar Kanunu’nun
617. Maddesine Dayalı Olarak Sona Ermesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 24, S. 1, Haziran 2018, 336-373.
AYOĞLU, Tolga, Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, GÜHFD, 2013/2, Oğuz
İmregün’e Saygı Sempozyumu, İstanbul 2013, 219-252.
BAHTİYAR, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, 13. Baskı, Beta Basım Yayın Ocak 2019.
BAŞDEMİR, Osman Can, Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi, Yüksek Lisans Tezi,
Ankara: 2019.
BOZKURT, Tamer, Şirketler Hukuku, 10.Baskı, Legem Yayıncılık, Ankara: 2019
ÇAĞLAR, Hayrettin/ KAŞAK, Esra, Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshine İlişkin
TTK M. 531 Hükmünün Zaman Bakımından Uygulanması, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. 65, S. 3, 2016, 659-686.
ÇAMOĞLU, Ersin, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Prof. Dr. Yavuz Alangoya
İçin Armağan, 1. Baskı, İstanbul: Beta Yayınları 2007, 667-685. (ARMAĞAN)
ÇAMOĞLU, Ersin, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshinde Hâkimin Takdir Yetkisi,
Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 31, S. 1, 2011, 5-19. (TAKDİR YETKİSİ)
ÇELİK, Aytekin, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Şirketlerin Haklı
Sebeple Feshi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 25, S. 4, 2009, 559-592.
DURAL, Mustafa/ SARI, Suat, Türk Özel Hukuku Cilt I, 9.Baskı, Filiz Kitabevi,
İstanbul: 2019.
ERDEM, Nuri, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, 2. Baskı, İstanbul: Vedat
Kitapçılık 2019.
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku, 24. Baskı, Yetkin Yayıncılık, 2019,
ERTEN, Cengiz, Anonim Şirketlerde Haklı Sebeple Fesih Hakkının Yargıtay
İçtihatları Çerçevesinde Değerlendirilmesi, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 13,
187-211, 2019.
GÜLTEKİN TİBET, Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi (yayınlanmamış
yüksek lisans tezi), 2019, s. 5.
GÜVEN, Şirin, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketlerin
Sona Ermesi ve Tasfiyesi, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S.
1, Nisan 2016, S. 35-63
İLBASMIŞ HIZLISOY, Özlem, Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi, 1.Baskı, Ankara:
Adalet Yayınları 2016.
KAŞAK, Esra, Anonim Şirketlerin Haklı Sebeple Feshinde Şahsi Sebeplerin
Değerlendirmeye Alınıp Alınmayacağı Hususunun Hâkimin Takdir Yetkisi Bakımından
Değerlendirilmesi, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
C. 23, 2019, S. 3, s. 182-183.
KENDİGELEN, Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler ve İlk Tespitler, 2.
Baskı, İstanbul: On İki Levha Yayınları 2012.
MOROĞLU, Erdoğan, Makaleler I, 2. Baskı, Beta Basım Yayın, İstanbul: 2001, s.
93-107.
NOMER ERTAN, Füsun Yargıtay Kararları Işığında Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple
Feshi, Yürürlüğünün 5. Yılında ve Yargıtay Kararları Işığında Türk Ticaret
Kanunu Sempozyumu (Tebliğler ve Tartışmalar), 1. Baskı, İstanbul: On İki Levha
2018, 97-114. (SEMPOZYUM)
NOMER ERTAN, Füsun, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davası -TTK m. 531
Üzerine Düşünceler-, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 73(1),
421-440. (DÜŞÜNCELER)
OĞUZMAN, Kemal/ BARLAS, Nami, Medeni Hukuk, 22. Bası, Vedat Kitapçılık,
İstanbul:2016,
ÖZBAY, Ümit Vefa, Roma Hukuku’nda ve Çağdaş Hukukta Hakkaniyeti Sağlama Yolları,
Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, Sa. 1, 2016/Ocak, s.
121-145.
POROY, Reha/ TEKİNALP, Ünal/ ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklıklar Hukuku I,
Güncellenmiş-Yeniden Yazılmış, 14. Bası, İstanbul: Vedat Kitapçılık 2019.
PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku, 5.Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara: 2017.
RÜZGÂR, Eser, Anonim Şirketin Azlık Tarafından Feshine İlişkin Dava ile İlgili
İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarının Değerlendirilmesi, Türkiye Adalet
Akademisi Dergisi, Yıl: 5, S. 16 (Ocak 2014), 337-371.
SUMER, Ayşe, Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Anonim Ortaklıkların Haklı Sebeple
Feshi, Marmara Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dergisi Dergisi,
C. 28, S. 1, 2010.
SÜMER, Ayşe, Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, Marmara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, Sa. 2, s. 839-850.
ŞAHİN, Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, 1. Baskı, İstanbul: Vedat
Kitapçılık 2013. (DOKTORA TEZİ)
ŞAHİN, Ayşe, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple
Feshi Çerçevesinde Gündeme Gelen
Bazı Hukuki Sorunlar, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9,
S.117, 145-174. (SORUNLAR)
ŞENER, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Gözden
Geçirilmiş 4. Baskı, Ankara: Seçkin 2019.
ŞENER, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku: Ders Kitabı, 4.
Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2019.
TEKİNALP, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Baskı, Vedat Kitapçılık,
İstanbul: 2015. (SERMAYE)
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Toplantıları I- II- III, Türkiye Barolar Birliği
Yayınları: 138, Ankara 2008.
ULUKAYA, Leyla, Limited Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Kocaeli Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, 2013/7, Sa. 8, 129-161.
UZEL, Necdet, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasında Çoğunluk İlkesinin
ve Kârlılık Durumunun “İlkesel Olarak” Belirleyici Olması Gereği “(Y.) SA”
Kararı, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C.31, S.2, Haziran 2015, 411-421.
(İLKESELLİK)
UZEL, Necdet, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi Davasında Kârlılık Durumu ve
Sermaye Kaybının İşlevi– İstisnai Bir Vakanın Çözümü “Grumser” Kararı, Banka ve
Ticaret Hukuku Dergisi, C. 30, S.4, 311-322. (GRUMSER)
YASAMAN, Hamdi, Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, İsviçre Borçlar
Kanunu’nun İktisabının 80. Yılında İsviçre Borçlar Hukuku’nun Türk Ticaret
Hukuku’na Etkileri, 1. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul: 2009, s. 713-733.
ANAYASA MAHKEMESİ KARAR İNCELEMESİ
T.A.A. Başvurusu
Başvuru Numarası: 2014/19081, Karar Tarihi: 01.02.2017, Resmi Gazete Tarihi: 10
Mart 2017, Resmi Gazete Sayısı: 30003
1. Olayın Özeti
Başvurucu 14.02.2005 ve 26.01.2009 tarihleri arasında plastik boru ve profil
imalatı yapan bir şirkette profil üretim operatörü olarak çalışmıştır. İşe
girişinden yaklaşık bir yıl sonra, 2006 Aralık ayında, başvurucunun insan immün
yetmezlik virüsü (HIV) (+) taşıdığı tespit edilmiştir. Bundan ötürü, başvurucu o
dönemdeki iş yeri hekimiyle hastalığıyla ilgili olarak görüşmüş ve hastalığı,
dosyasına “bağışıklık sistem yetersizliği” olarak işlenmiştir. Bunlara ek olarak
başvurucunun, aynı bölümde çalıştığı bazı iş arkadaşlarına hastalığının adını
söylemeksizin kendisinin bir “kan hastalığından” muzdarip olduğunu, kanamalı bir
kesiği olduğu durumlarda çıplak elle müdahaleden kaçınmaları gerektiğini
gündelik sohbetlerde belirttiği gözlemlenmektedir. İşveren, işveren yardımcıları
veya iş yeri hekimini tarafından başvurucunun hastalığının işyerindeki diğer
çalışanlara doğrudan açıklanması gibi bir durum söz konusu değildir.
Başvurucu iş yerinde düzenli aralıklarla yapılan sağlık kontrolleri sırasında
yeni gelen iş yeri hekimine (U.E.) hastalığının HIV (+) AIDS olduğunu ve
tedavisine devam ettiğini söylemiştir. Ayrıca yaşadığı ailevi ve maddi
sorunlardan ötürü parasal yardım ihtiyacını iş yeri hekiminin işverene iletmesi
talebinde bulunmuştur. Akabinde, iş yeri hekimi personel ve mali işler müdürüne
(N.G.) başvurucunun sağlık durumunu anlatarak para yardım talebini iletmiş ve bu
talebin genel müdürle görüşüleceği cevabını almıştır. İş yeri hekimi sonrasında
genel müdürle başvurucunun durumu hakkında yaptıkları konuşmada iş yerinde
kesici aletlerle çalışılmasından ötürü muhtemel yaralanma durumlarına yönelik
olarak diğer çalışanlar bakımından risk oluşabileceğinden mütevellit
başvurucunun mümkünse riskli olmayan bir işte çalıştırılabileceğini belirtmiştir.
Ayrıca bu konuşmadan sonra tahlil yapılmak suretiyle diğer çalışanlara hastalık
bulaşmadığı tespit edilmiştir.
Bunların sonucunda başvurucunun, daha az tehlikeli ve daha rahat görülen
sırasıyla yıkama ve bayi ziyaretleri görevlerine verildiği iddia edilmiştir. Bu
iddiaların gerçeklerle örtüşüp örtüşmemesinden bağımsız olarak başvurucunun bu
işlerde çalışmaya başladığının iddia edildiği tarihten bir süre sonra 6 ay
boyunca ücreti ödenmesine rağmen çalışmadığı ve bu sürenin sonunda işinin
sonlandığı sabittir.
İş yeri hekimi 17.09.2008 tarihinde yaklaşık altı aydır izinli gözüken
başvurucunun tedavisinin sürdürüldüğü hastaneden başvurucunun iş gücü kaybı
yaşayıp yaşamadığının, maluliyet oranının ve ağır, tehlikeli işlerde çalışmasına
engel herhangi bir tıbbi ya da yasal durumu bulunup bulunmadığının kendisine
bildirilmesini talep etmiştir. İlgili hastane, işyeri hekimine başvurucunun
tedavisinin düzenli olarak sürdürüldüğü, kontrollerinin gerektiği gibi yapıldığı,
sağlık durumunun herhangi bir işte çalışmak için bir engel oluşturmadığı ve
herhangi bir maluliyetinin de bulunmadığı yönünde bir cevap vermiştir.
Bunun üzerine başvurucunun 26.01.2009 tarihinde istifa dilekçesi vererek işten
ayrıldığı iddia edilmektedir. İddiaya göre başvurucu, iş yerinden ayrılırken
imzaladığı beyannamede herhangi bir kıdem ve ihbar tazminatı alacağı, senelik
izin ücreti alacağı olmadığı, son çalıştığı süreye ilişkin 26 günlük ücreti olan
577,20 TL'yi aldığını beyan etmiştir. Başvurucunun son ücret bordrosunda
31.01.2009 tarihinde başvurucuya normal çalışma ücreti 334,03 TL, hafta tatili
ücreti 63,63 TL, genel tatil ücreti 15,91 TL, ikramiye 137,05 TL, prim olarak
ise 4.416,75 TL ödendiği gözlemlenmektedir. Diğer yandan yargılama sürecinde
başvurucunun iş akdinin işveren tarafından sonlandırılmasının nedeni kendisinin
HIV pozitif hastası olması olarak kabul edilmiştir.
Başvurucu 05.11.2009 tarihinde önceden çalıştığı şirket aleyhine iş mahkemesinde
alacak davası açmıştır. Başvurucunun iddiaları HIV pozitif olduğunun işverence
öğrenilmesi üzerine Şubat 2008 tarihinden itibaren iş yerinden uzaklaştırıldığı,
yukarıda bahsedilen çalışmaya engeli bulunmadığına ilişkin rapora ve ücretinin
ödenmesine rağmen çalışmasına izin verilmediği, 26.01.2009 tarihinde haksız bir
şekilde ve ayrımcılığa maruz bırakılarak işten çıkarıldığı, içinde bulunduğu zor
koşullar kullanılmak suretiyle kendisine imzalatılan belgeler sayesinde sanki
kendi isteği doğrultusunda işten ayrılmış gibi gösterildiği, iş yerinde prim
usulüne göre çalışılmamasına rağmen kendisine prim adı altında ödeme yapıldığı,
sağlık verilerinin hukuka aykırı olarak açıklandığı ve özel hayatının ihlal
edildiğinden ibarettir. Başvurucu bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu'nun (Bundan
sonra İş Kanunu olarak anılacaktır.) 5. maddesine dayanarak ayrımcılık yasağı
tazminatı ve manevi tazminata hükmedilmesi, duruşmaların kapalı yapılmasına,
kararda ad ve soyadının belirtilmemesine yönelik gizlilik kararı verilmesi
talebinde bulunmuştur.
İlk derece yargılamasında her ne kadar başvurucunun gizlilik ve manevi tazminat
talebi reddedilmişse de mahkeme ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine
hükmetmiştir. Tarafların temyizi üzerine karar, Yargıtay tarafından davalı
lehine bozulmuştur. Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda İş
Mahkemesi bozma kararına uyarak davanın reddine karar vermiştir. Bu karar,
Yargıtay tarafından onanmıştır. Bütün bunların sonucunda davacı maddi ve manevi
varlığın korunması, geliştirilmesi hakkının, özel hayata saygı hakkının, adil
yargılanma hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiasıyla bireysel
başvuruda bulunmuştur.
2. Mercilerin Çözümü
Karşıyaka 2. İş Mahkemesi 24/2/2011 tarihli ve E.2009/754, K.2011/54 sayılı
kararında ilk olarak davayı İş Kanunu'nun 5. maddesine dayalı alacak ve manevi
tazminat davası olarak nitelendirmiş ve ayrıca dava dilekçesinin mahiyeti gereği
gizlilik talebinin reddine karar vermiştir. İkinci olarak başvurucunun
hastalığına ilişkin bilgilerin; işveren, işveren yetkilisi ya da iş yeri hekimi
tarafından başvurucunun rızası dışında veya çıkarı hilafına açıklanmadığını
tespit ederek davacının özel hayatının kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille
kişilik hakkına zarar vermek suretiyle ihlal edilmediğine bu doğrultuda manevi
tazminata ilişkin taleplerin kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.
Üçüncü olarak mahkeme, başvurucunun takriben altı aylık süre boyunca diğer
işçilerden farklı olarak çalıştırılmamasını ayrımcılık yasağının ihlali olarak
nitelendirmiştir. Zira iş ilişkisinde işverenin ücret ödeme borcuna karşılık
işçinin iş görme yükümlülüğü olmasına rağmen başvurucunun çalıştırılmaksızın
ücretinin ödendiği sabittir. Diğer yandan işverenin diğer işçileri korumak için
böyle bir tedbire başvurduğunu ileri sürmesine karşın başvurucunun hastalığının;
çalışmasına engel olmadığının ve HIV pozitif hastalığının bulaşmasının çok düşük
bir ihtimal olduğunun hastane raporlarıyla tespit edilmiş olması mahkemenin eşit
davranma borcunun ihlal edildiğine karar vermesinde etkili olmuştur.
Nitekim ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde İş Kanunu’nun 5. maddesinde
ayrımcılık sebeplerinin sınırlayıcı olarak düzenlenmemesinden ötürü ayrımcılık
yasağının mutlak olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca davalıların, başvurucunun iş
yerinin diğer bölümlerinde bir süre çalıştırıldığına yönelik iddiası da
kanıtlanamadığı için işverenin öncelikle uygulaması gereken ölçülü bir yöntem
olan başvurucunun çalıştırıldığı bölümün değiştirilmesi tedbirine başvurmadığı
anlaşılmaktadır.
Tarafların temyizi üzerine karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1/10/2013 tarihli
ve E.2011/28499, K.2013/24767 sayılı ilamı ile “…davacının mevcut hastalığının
bulaşıcı olduğu göz önüne alındığında bu hastalığının işçinin çalışmasına engel
olmadığı keyfiyeti ile çalıştırılması halinde diğer işçiler için sakınca
oluşturabileceği hususu birlikte değerlendirildiğinde, işverenin diğer
çalışanlarını korumak saiki ile davrandığı anlaşılmaktadır. İşverenin bu
eyleminin ayrımcılık olarak nitelendirilmesi yerinde olmayıp …” gerekçesinden
ötürü bozulmuştur.
Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda İş Mahkemesi bozma kararına
“işverence davacı yönünden yaptığı uygulamaların ayrımcılık saikiyle yapılıp
yapılmadığı hususu değerlendirilmelidir. Her ne kadar Ege Üniversitesi Tıp
Fakültesi'nin ilgili birimince düzenlenen doktor raporunda davacının
rahatsızlığının izlenmekte olduğu, tedavisinin düzenli olarak sürdüğü, sağlık
durumunun herhangi bir işte çalışmasına engel teşkil etmediği belirtilmişse de
bu davacının çalışabilme imkanının olup olmadığı yönünde dikkate alınması
gereken bir rapordur. Davacının çalıştığı işyerinde torbalama ve paketleme gibi
bölümlerde falçata vb. kesici aletler kullanılmaktadır. Davacıdaki mevcut
rahatsızlığın bulaşıcı bir rahatsızlık olduğu da tıbben bellidir. Her ne kadar
bu rahatsızlığın bulaşma yöntemleri belli olup kan yoluyla temas halinde bulaşma
oran olarak düşük sayılabilirse de bu tarz bir işyerinde diğer çalışanlar
yönünden risk teşkil edebilecektir. İşverenin işyerindeki çalışanları koruma
yükümlülüğü mevcuttur. Her ne kadar dosya içerisine sunulan Ege Üniversitesi
Enfeksiyon Hastaları ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim dalınca düzenlenen raporda
kanlı bir kesici delici alet ile deri yaralanmalarında virüsün bulaşma
ihtimalinin %0,3 oranında olabildiği belirtilmişse de bulaşma yüzdesinin düşük
olması böyle bir çalışma ortamında diğer işçiler için tehlike arz etmeyeceği
anlamına gelmemektedir. Nitekim tanıkların beyanlarından anlaşılacağı üzere
davacı, el kesilmesi durumunda çıplak elle müdahale edilmemesi hususunda
arkadaşlarını dahi uyarmıştır. Tüm bu deliller ve olgular dikkate alındığında
işverenin eyleminin ayrımcılık niteliğinde değerlendirilemeyeceği, Yargıtay
bozma kararında da belirtildiği üzere diğer işyeri çalışanlarını korumak
gayesiyle hareket ettiği anlaşılmakla, …” gerekçesiyle uyarak davanın reddine
karar vermiştir.
Bu karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.09.2014 tarihli ve E.2014/18211,
K.2014/27974 sayılı kararı ile onanmıştır. Bütün bunların sonucunda davacı maddi
ve manevi varlığın korunması, geliştirilmesi, özel hayata saygı hakları ve
eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonucunda eşitlik ilkesiyle birlikte
incelenen özel hayata saygı ile maddi ve manevi varlığın korunması ve
geliştirilmesi ve makul sürede yargılanma haklarının ihlal edildiğine karar
vermiştir.
3. Değerlendirme
3.1. Çözümü Gereken Hukuki Problemler
Başvuru gerek konusu gerek yargı makamlarının çözümleri açısından pek çok farklı
problem barındırmaktadır. İlk olarak başvurunun kabul edilebilirliği açısından
Anayasa Mahkemesi’nin (bundan sonra AYM olarak anılacaktır.) ayrımcılık yasağı
ihlali iddiası İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Bundan sonra İHAM olarak
anılacaktır.) içtihatları bağlamında değerlendirilecektir.
İkinci olarak eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasakları ve eşit davranma borcu
bağlamında başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkının ve özel hayatının ihlal edilip edilmediği, ölçülülük ilkesine işveren
tarafından ne ölçüde riayet edildiği ve devletin pozitif yükümlülükleri
bağlamında yargı makamlarının olaya nasıl yaklaştığı incelenecektir. Bu bakımdan
başvurucunun sağlık verileri özel hayat kapsamında kalan kişisel verilerin
korunması bakımından önem arz etmektedir.
Üçüncü olarak işverenin başvurucuyu çalıştırmamasına rağmen ücretini ödemesi
işverenin işçiyi gözetme borcu bağlamında tartışılacaktır. Son olarak yargı
makamlarının tutumu adil yargılanma hakkı bakımından özel hayatın gizliliği
ilkesi ve gerekçeli karar verme zorunluluğu çerçevesinde değerlendirilecektir.
3.2. Kararın Değerlendirilmesi
3.2.1. Ayrımcılık yasağının bireysel başvurularda AYM tarafından kabul
edilebilirliğinin incelenmesi:
Ülkemizde insan haklarının korunmasının geliştirilmesi ve İHAM önüne giden
başvuruların azaltılması için pozitif hukukumuzda 2010 Anayasa değişikliği ile
ilk olarak düzenlenmiş olan AYM’ye bireysel başvurunun esasa ve şekle ilişkin
koşulları temel olarak 1982 Anayasası’nın (bundan sonra Anayasa olarak
anılacaktır.) 148. maddesinde özel olarak ise 6216 sayılı Kanunu’nun 45-48.
maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nin (bundan sonra İHAS olarak anılacaktır.) ortak koruması kapsamına
giren bir hakkın ihlal edildiği iddiası ve bütün kanun yollarının tüketilmiş
olması anayasal düzeyde bireysel başvuruya ilişkin şartlardır. Bu bakımdan
AYM’ye bireysel başvuru hakkının Anayasa’daki bütün hakları kapsamadığı açıktır.
Buna ek olarak, ilgili kanunun 45. maddesi bireysel başvuru hakkını, 46. maddesi
başvuru hakkına sahip olanlara ilişkin koşulları, 47. maddesi bireysel başvuru
usulünü, 48. maddesi ise bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve
bu şartların incelenmesini düzenlemiştir.
Genel olarak, bu düzenlemelerle İHAS’ın kabul edilebilirlik koşullarına ilişkin
35. maddesi arasında eşgüdüm olduğu ancak ilgili kanundaki düzenlemelerle hakkın
kapsamının idari başvuru gerekliliğinin öngörülmesi açısından daraltıldığı
belirtilmektedir. Diğer yandan AYM’nin bireysel başvurulara İHAM’ın yaptığı gibi
genişletici bir yorum tutumuyla yaklaşması gerektiği insan haklarının korunması
ve geliştirilmesi açısından ileri sürülmektedir.
AYM kararında ilk olarak başvurucunun “HIV virüsü taşıması nedeniyle işten
ayrılmak zorunda bırakıldığını ve bu durumun eşitlik ilkesi ile ayrımcılık
yasağına aykırı olduğuna” ilişkin iddiasını, Anayasa ve İHAS hükümleri
tarafından müşterek bir şekilde korunan bir takım hakların ihlal edilip
edilmediğini, hakların nitelendirmesini özerk bir şekilde yaparak
değerlendirmiştir. Akabinde, başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesi kapsamında
ileri sürdüğü ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasını ortak koruma alanına
giren somut bir takım başka haklarla birlikte ihlal edilip edilmediğini
incelemiştir.
Bu bağlamda Mahkemenin kararda ihlal edildiği iddia edilen haklar açısından tek
başına ayrımcılık yasağının ihlalini yeterli bulmaması ve bununla birlikte ihlal
edilen somut hakları kendiliğinden tespit etmesi düşündürücüdür. Zira böyle bir
durumda eşitlik ilkesine aykırı bir muameleye maruz kaldığını iddia eden
herkesin bir de somut bir hakkının ihlal edilmesi gerekecektir.
Bu doğrultuda olmak üzere AYM, Anayasa madde 17’deki kişinin maddi ve manevi
varlığın korunması ve geliştirilmesi ve Anayasa madde 20’deki özel hayatın
gizliliği hakkının İHAS madde 8’deki özel yaşama saygı hakkına karşılık
geldiğine dolayısıyla ihlale ilişkin iddiaların özellikle bu hakların
kapsamındaki mahremiyet hakkı açısından da değerlendirilmesi gerekliliğine
ilişkin olarak kabul edilebilirlik kararı vermiştir.
Bu noktada AYM’nin kararını bireysel başvurularda ayrımcılık yasağının
uygulanışı açısından değerlendirmek gerekmektedir. Zira konu kendi içinde
incelikler barındırmakta ve doktrinde tartışılmaktadır. Bu bakımdan değinilmesi
gereken ilk husus Anayasa’da düzenlenen hak ve özgürlüklerin kapsamının; İHAS’ın
14. maddesiyle bağlantılı olarak İHAS kapsamında korunma altına alınan haklardan
daha geniş olmasının bireysel başvurularda AYM’nin ayrımcılık yasaklarına
ilişkin ihlal iddialarını değerlendirmesini nasıl etkileyeceği sorusudur.
Bu sorunun teorik olarak iki cevabı mevcuttur. İlk cevap AYM’nin bireysel
başvurularda ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini İHAS’taki diğer haklardan
bağımsız olarak Anayasada tanımlanmış haklar çerçevesinde değerlendirmesi
gerektiğini belirtirken ikinci cevap Anayasa madde 148’deki ortak alan
sınırlamasından ötürü AYM’nin ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasını
sadece İHAS ile örtüşen haklar açısından inceleyebileceğini belirtmektedir. AYM
bu konuda ikinci cevabı benimseyen içtihadını, incelememize konu olan kararla
birlikte devam ettirmektedir.
Aslında AYM, her ne kadar Türkiye 12 No’lu Ek Protokolü henüz onaylamamış olsa
da bu protokoldeki düzenlemelerle Anayasadaki düzenleme arasında paralellik
olduğu için eşitlik ilkesine aykırı durumları doğrudan Anayasa üzerinden
inceleyebilir. Buna karşın AYM bireysel başvurularda ihlal edildiği iddia edilen
hakların Anayasa ve İHAS’ta ortak olarak korunuyor olması gerekliliğinden ve
İHAM’ın ayrımcılık yasağını sözleşmedeki başka diğer hakların da ihlaliyle
birlikte değerlendirmesi yönündeki içtihadından ötürü ayrımcılık yasağını tek
başına değerlendirmeyip kendi Anayasası’ndaki hakları ve olanakları göz ardı
etmektedir.
Konuya ilişkin olarak İHAS’ın sadece sözleşmede yer alan haklar bakımından
ayrımcılık yasağının ihlal edilebileceğine ilişkin düzenlemesi İHAS’taki
ayrımcılık yasağı düzenlemesini bağlı bir düzenleme haline getirmektedir. Diğer
yandan 12 No’lu Ek Protokol ayrımcılık yasağını ulusal hukukta tanınmış bütün
haklara teşmil ettiği için buradaki ayrımcılık yasağı düzenlemesi özerk bir
niteliktedir. Buna ek olarak İHAS’ın 53. maddesinde İHAS hükümlerinden
hiçbirinin, herhangi bir taraf devletin yasalarında tanınmış olabilecek insan
hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde
yorumlanamayacağı belirtilmiştir.
Ayrıca Anayasa madde 90/5’te usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve
özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı
hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda anlaşma hükümlerinin
esas alınacağı belirtilmektedir. Sonuç olarak diyebiliriz ki burada Anayasa’nın
148. maddesindeki ortak koruma alanına ilişkin ifade ile İHAS’taki ülke
hukuklarındaki hakların bu sözleşme nedeniyle sınırlandırılamayacağı ifadesi
çelişmekte ve usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
uluslararası anlaşma hükümlerinden biriyle Anayasa hükümlerinden biri aynı
konuda farklı ifadeler içermektedir. Bu durumda cevabı Anayasa’da verilmemek
suretiyle kanun boşluğu yaratmış bir soruyla karşı karşıya kalmaktayız: Anayasa
hükümleriyle bahsedilen anlaşma hükümlerinin birbiriyle çelişmesi durumunda
hangisi esas alınır?
Doktrinde bu konu tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız bir görüşe göre bu kanun
boşluğu, boşluğu ortaya çıkaran düzenlemenin arka planını oluşturan temel
anlayışla uyumlu bir şekilde “olması gerekenin ne olduğuna” ilişkin olarak
yapılan teleolojik yorum yöntemiyle doldurulmalıdır. Buna göre 2004’te
Anayasa’da yapılan değişikliğin dayandığı düzenleme hazırlık çalışmalarından
anlaşıldığı kadarıyla Avrupa Birliği’ne uyum temel anlayışı üzerine inşa
edilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki burada bahsedilen uyum kelimesi tüzük
yönerge gibi hukuki kaynaklardaki müktesebatı sağlamaktan ötedir. Zira AB’ye
uyum kapsamında insan hakları açısından kararlarına oldukça önem atfedilen İHAM
içtihadıyla uyumu sağlayabilmek için bir bütün olarak iç hukukun ilgili
uluslararası sözleşmelere uydurulması gerektiği açıktır.
Bu bağlamda madde metninde geçen “kanunlar” ifadesinden AYM’nin de
içtihatlarında değerini takdir ettiği öze ilişkin yorum yöntemiyle yürürlükteki
hukuk düzeni anlamını çıkarmak mümkündür. Bu yorumu AYM’nin Anayasayı da
nihayetinde bir yasa olarak değerlendirdiği bütünlüklü hukuk argümanına ilişkin
içtihatları desteklemektedir. Bunlara ek olarak bireysel başvuruya ilişkin
gerekçede belirtilen temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunması ve kamu
organlarının Anayasa’ya daha uygun davranacakları vurgusu da ayrımcılık yasağını
geniş yorumlamayı gerektiren bir başka etkendir.
Ayrımcılık yasağının bireysel başvurularda değerlendirilmesine ilişkin ikinci
husus AYM’nin, İHAM’ın ayrımcılık yasağının konu bakımından kapsam genişleten
içtihadına yönelik tutumudur. Anayasa Mahkemesi’nin, İHAM içtihatlarında
gözlemlenen ayrımcılık yasağıyla birlikte ihlal edildiği iddia edilen hakkın
ihlal edilmemiş olmasının ayrımcılık yasağının değerlendirilemeyeceği sonucuna
yol açmayacağına ilişkin esnek yoruma dayanarak bireysel başvurularda ayrımcılık
yasağı açısından genişletici yorum yapabileceği belirtilmektedir. Bu doğrultuda
AYM’nin genişletici yorum doğrultusunda içtihadını netleştirmesi ve geliştirmesi
gerekliliği doktrinde ileri sürülmektedir. Zira İHAM’ın özerk bir şekilde
ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini belirledikten sonra ihlal edildiği iddia
edilen diğer haklara ilişkin inceleme yapmaya gerek görmediği içtihatları
mevcuttur.
3.2.2. Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının mutlak olup olmadığının; devletin
pozitif yükümlülükleri ve iş hukukundaki eşit davranma borcu açısından
değerlendirilmesi:
Tarih boyunca filozoflar adalet ve eşitlik kavramlarını birlikte incelemiş,
kimisi adalet için eşitliği bir ön koşul olarak değerlendirmiş kimisi de
adaletin kaynağının eşitlik olduğunu belirtmiştir. Bu bakımdan adalet ve eşitlik
birbirine sıkı sıkıya bağlı iki mefhum olduğu için çağdaş hukukta da eşitlik
ilkesinin korunması ve ayrımcılıkların yasaklanmasına büyük önem verilmiştir.
İlk olarak belirtmek gerekir ki ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi kavramları
arasında birbirini yaratan ve destekleyen çok girift bir ilişki vardır.
Ayrımcılık yasağı ırk ayrımcılığı yapmama gibi olumsuz edimleri zorunlu kılarken
eşitlik ilkesi farklı koşullarda olan kişilerin benzer veya eşdeğer bir konuma
ulaşabilmeleri için yetke sahipleri tarafından birtakım pozitif edimlerin
gerçekleştirilmesini zorunlu kılar. Bu bağlamda ayrımcılık yasaklarının
eşitliğin gerçekleştirilmesindeki en önemli araçlar olduğu ve eşitlik ilkesinin
daha geniş bir kapsama sahip olduğu belirtilmektedir. Ayrıca ayrımcılık
yasaklarının, hangi durumlarda hangi kıstaslara göre eşitliğin sağlanması
gerektiği konusunda somutlaştırıcı bir işlevi vardır.
Her ne kadar eşitlik ve ayrımcılık kavramları hakkında, üzerinde mutabakata
varılmış ve pozitif hukukta kendine yer edinmiş tanımlar olmasa da insan hakları
öğretisinin önemli ilham kaynaklarından biri olan ve birçok uluslararası
sözleşmede kendine yer bulan eşitlik ilkesi jus cogens niteliğine haiz bir hukuk
normu olarak kökleşmiştir. Buna karşın, eşitlik ilkesi bir değer yargısı olarak
içinde bulunulan zaman ve mekânın koşullarına göre farklı şekillerde kendini
gösterebilmektedir.
Eşitlik ilkesinin düşünsel temelleri açısından şekli eşitlik ve maddi eşitlik
olarak adlandırılan iki farklı yaklaşımın kendini gösterdiğini söyleyebiliriz.
Şekli eşitlik anlayışı takriben 2300 yıl önce Aristoteles tarafından ileri
sürülmüş, bugün dahi geçerliliği olan bir anlayış olarak kabaca eşit koşullarda
olanlara eşit uygulamalar yapılmasını ifade eder. Devletin negatif
yükümlülükleri kapsamında kişiler arası ilişkiler açısından pasif ve tarafsız
bir rol oynaması gerekliliği, şekli eşitlik anlayışının insan hakları
teorisindeki görünümüdür.
Diğer yandan devletin pozitif müdahalesini gerektiren ve farklı durumdaki
kişiler arasında bu farklılıklarının sonucu oluşan adaletsizlikleri ortadan
kaldırmak amacıyla farklı uygulamaların yapılmasına ihtiyaç duyulduğunu ifade
eden maddi eşitlik anlayışı özellikle toplumsal olarak dezavantajlı konumdaki
kimseleri gözetmektedir. HIV pozitif hastalığı olan kişilerin oturma izni
başvurularının reddedileceğine ilişkin kanun maddesinden ötürü ayrımcılık
yasağının ihlal edildiğini belirten başvuruya ilişkin olarak İHAM kararında
toplumun dezavantajlı kesimlerine yönelik farklı uygulamalar açısından devletin
takdir marjının fazlaca sınırlı olduğu belirtilmektedir.
Bu bakımdan AYM’nin ilgili kararında özel hukuk temelli bir ihlal açısından
mahkemeler nezdinde başvurucunun haklarının yeterli düzeyde korunmadığının ve
toplumdaki zayıf gruplardan olan HIV pozitif hastalarının devletin pozitif
yükümlülüğü altında korunması gerekliliğinin belirtilmesi maddi eşitlik
anlayışının mahkeme tarafından benimsendiğini göstermektedir. Doktrinde HIV/AIDS
hastalığı olan bireylere tedavileri için normal izin sürelerine ek izin
sürelerinin verilmesinin maddi eşitliği diğer bir deyişle fiili eşitliği
sağlayabileceği örnek olarak ileri sürülmektedir. Burada belirtmek gerekir ki
AYM’nin başvuruyu incelemeye başlamadan önce toplumdaki genel algının aksine HIV
hastalığının bulaşmasının çok zor olduğuna ilişkin bilgi vermesi olayın
kavranması açısından ayrıca önem arz etmektedir.
Buna ek olarak, İHAM’ın da karar verirken maddi eşitlik anlayışının güncel
araçlarına doğru yeni bir yöneliminin olduğu ifade edilmektedir. Bu doğrultuda
olmak üzere, yakın dönemde Türkiye hakkında İHAM nezdinde verilen bir kararda
ülkemizin de taraf olduğu Engelli Kişilerin Hakları Sözleşmesi’nde “engellilerin
insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde
kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda
ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun
değişiklik ve düzenlemeler” olarak tanımlanan makul düzenleme (makul
uyumlaştırma) kavramına atıf yapılmak suretiyle ihlal tespiti yapılması maddi
eşitlik anlayışının ilerleyen dönemlerde daha etkili olacağını düşündürmektedir.
Zira bu anlayış çerçevesinde ayrımcılığa maruz kalınması sonucuna yol açan
kimlik özelliklerinin toplumsal yaşamda oluştuğu ve edinildiği gözlemlendiği
için ayrımcılığın biyolojik farklılıklardan da öte toplumsal ve kültürel yapılar
açısından değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Gerçekten de AYM’nin
kararında HIV pozitif hastalığı olan kişilere yönelik toplumsal algının bu
kişilerin durumunu daha da kötüleştirdiğini gözeten birçok uluslararası belgeye
yer verilmiştir.
Belirtildiği üzere , Anayasa madde 90/5 gereği temel hak ve özgürlüklere ilişkin
olarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşma hükümleriyle ulusal
mevzuat hükümleri arasında farklılık olması durumunda uluslararası anlaşma
hükümleri esas alınmaktadır. Bu bakımdan konuya ilişkin olarak ülkemizi de
etkileme olanağı bulunan uluslararası sözleşme ve özellikle ortak koruma alanı
açısından İHAS hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İHAS, konuyu temel olarak sözleşmenin 14. maddesinde düzenlemiştir. Buna göre
madde metninde geçen “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma”
vurgusundan ötürü İHAM’ın ayrımcılık yasağı açısından inceleme yapabilmesi için
önüne gelen somut olayda İHAS kapsamına giren başka birtakım hakların da ihlal
edilmiş olması gerekir. Buna karşın madde metninde ayrımcılık temellerinin
sınırlı olarak sayılmadığı barizdir. 14. maddenin sadece sözleşmedeki diğer
haklar için eşit muameleyi koruma altına almasından doğan boşluğu kapatmak için
sözleşmede bulunmayan ancak ilgili ulusal hukuk düzenlemelerinde tanınmış
hakların da eşitlik ilkesi çerçevesinde korunmasını sağlamak üzere 12 No’lu Ek
Protokol düzenlenmiştir. Türkiye bu protokolü imzalamış ancak henüz
onaylamamıştır.
İHAM 14. madde kapsamında inceleme yaparken temel olarak ayrımcılık iddiasının
sözleşmedeki başka bir hakkın ihlaliyle bağlantılı olup olmadığına, farklı bir
uygulama yapılıp yapılmadığına, farklı uygulamaya objektif ve makul bir nedenin
yol açıp açmadığına, farklı uygulamada meşru amaç güdülüp güdülmediğine,
uygulamada kullanılan araçlar ile amaçlar arasındaki ölçülülük ilişkisine,
farklı uygulama için devletin takdir yetkisinin olup olmadığına bakmaktadır.
Bunlara ek olarak, yakın dönemde İHAM’ın dolaylı ayrımcılık uygulamalarına
dayalı değerlendirmeler yaptığı ve birinci sınıf demokratik Avrupa ülkelerinin
uygulamalarının ne yönde olduğunu gözetmeye başladığı belirtilmektedir. Bu
noktada belirtmek gerekir ki AYM verdiği kararda yerel hukuk kurallarını
uluslararası kurallarla harmanlayarak yeterli bir şekilde olaya uygulamıştır. Bu
doğrultuda eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasaklarının ulusal hukukumuzda nasıl
düzenlendiğini incelemek gerekmektedir.
Temel olarak AYM’nin eşitlik ilkesinin insan hakları açısından önemini
vurguladığı gözlemlenmektedir. Buna ek olarak Anayasa’nın 10.maddesinde
düzenlenen eşitlik ilkesi ağırlıklı olarak şekli eşitlik anlayışının üzerine
inşa edilmesine rağmen yapılan değişikliklerle maddi eşitlik ilkesine dair
özellikler de görünür hale gelmiştir. Bu bakımdan maddede yapılan kanun önünde
eşitlik vurgusu şekli eşitlik anlayışını akla getirirken kadınlar, çocuklar,
yaşlılar ve engelliler açısından yapılan gündelik hayatta eşitliğin
gerçekleştirilmesi ve bunun ayrımcılık sayılamayacağı vurgusu maddi eşitlik
anlayışını akla getirmektedir. Doktrinde maddi eşitlik anlayışının Anayasa
düzeyinde daha görünür ve etkili olarak düzenlenmesi gerektiği savunulmaktadır.
Anayasadaki düzenlemeye paralel olarak İş Kanunu madde 5’te düzenlenen eşit
davranma borcu temel olarak şekli eşitlik anlayışına göre oluşturulmuş ancak
biyolojik nedenler veya işin niteliğinin zorunlu kıldığı durumlar dışında farklı
işlem yapılamaması ve cinsiyet açısından özel koruyucu hükümlerin uygulanmasının
daha düşük bir ücreti haklı kılmayacağı gibi hususları da kapsamına almasıyla
maddi eşitliğe yakınlaştırılmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki maddede geçen
“benzeri sebepler” ifadesinden ötürü ayrımcılık temellerinin sınırlı olarak
sayılmadığını söyleyebiliriz. Bu bakımdan maddi eşitlik anlayışının daha çok
toplumun tepki gösterdiği noktalar açısından ve istisnai olarak mevzuata
girebildiğini gözlemlemekteyiz.
Buna karşın doktrinde İş Kanunu madde 5’te sadece ayrımcılık yasakları açısından
eşit davranma borcunun düzenlendiği, genel anlamda eşit davranma borcununsa
Anayasa madde 10’da kendine yer bulan eşitlik ilkesi doğrultusunda ortaya
çıktığı ve “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlığını taşıyan Anayasa’nın
11. maddesinin eşitlik ilkesinin özel hukuk ilişkilerinde de geçerli olacağını
ifade etmesiyle kişiler arası yatay ilişkilerde söz konusu olabildiği
belirtilmektedir. Ayrıca Anayasa madde 138’deki “Hakimler, görevlerinde
bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine
göre hüküm verirler.” ifadesinden ötürü yargı makamlarının özel hukuk
ilişkilerinde eşitlik ilkesine riayet edilip edilmediğini denetlemeleri
gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki bu madde devletin pozitif yükümlülüklerinin
söz konusu olması açısından çok temel bir işleve sahiptir.
Hakkaniyet ilkesi, dürüstlük kuralı ve Anayasa’nın 10. Maddesi’nde temellerini
bulan işverenin eşit işlem borcu İş Kanunu’nun 5. maddesi ile kökleşmiştir. Bu
madde kökleşmeyi işverenin genel anlamda eşit değerdeki işleri yapan işçilerine
eşit çalışma koşullarını uygulaması anlamına gelen eşit davranma borcu ile
ayrımcılık yasaklarını birlikte düzenleyerek sağlamaktadır. Ayrımcılık
yasaklarına ilişkin kanuni düzenlemede öngörülmüş olan sözleşme türlerine
ilişkin ayrımcılık yasakları hariç cinsiyet, hamilelik, sendikal neden,
engellilik, ırk, dil, siyasal ve felsefi görüş, inanç gibi diğer ayrımcılık
yasaklarının hepsi temel hak ve özgürlüklere ilişkindir.
Bu bakımdan işverenin yönetim hakkıyla ilgili olarak kendini gösteren işverenin
eşit davranma borcu işverenin dar anlamda işçilerine eşit davranma yükümlülüğünü
ifade ederken ayrımcılık yasaklarıysa eşit davranma borcunun bir diğer
görünümünü oluşturur. Bu noktada, AYM’nin kararına konu olan olayda işçinin HIV
pozitif hastalığı olması nedeniyle çalıştırılmamasının dar anlamda eşit davranma
borcuna aykırılık veya ayrımcılık kapsamına girip girmediği, ilk derece
mahkemesiyle Yargıtay’ın farklı olarak değerlendirdiği ayrımcılık yasağının
mutlak olup olmadığı değerlendirilmelidir.
İlk olarak işverenin yönetim hakkına ilişkin dar anlamda eşit davranma borcunun
işçiler arasında bazı farklı uygulamalara gidilmesini mutlak olarak
engelleyemeyeceğini belirtebiliriz. Buna ilişkin olarak işçinin performansından,
deneyiminden veya sağlık problemlerinden ötürü farklı bir bölümde veya farklı
bir şekilde çalıştırılması örnek verilebilir. Nitekim kararda HIV pozitif
hastalığı olan işçinin işyerinin tehlikeli olmayan başka bir bölümünde başka bir
şekilde çalıştırılmasının diğer işçiler açısından ayrımcılık yasağının ihlal
edilmesi bakımından tartışılmadığı sabittir. Ayrıca evleviyetle belirtmek
gerekir ki farklı iş şartlarına tabi işçiler için eşit davranma borcundan söz
edilemez. Zira eşit davranma borcunun, aynı ve benzer koşullarda bulunan
işçilerin aynı işleme tabi tutulmasını ve bunlar arasından bazılarına ayrıcalık
sağlanamamasını ifade ettiği belirtilmektedir.
Hem bir temel hak ve özgürlük hem de temel hak ve özgürlüklerin
gerçekleştirilmesinin bir koşulu olarak ayrımcılık yasağı iş hukukunda bu
yasağın ihlaline sebep olabilecek uygulamalar açısından işverenin takdir hakkını
ölçülülük ilkesi bağlamında oldukça kısıtlamaktadır. Ölçülülük ilkesi
elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç başlık altında ele
alınmaktadır. Mahkeme kararına konu olan olayda işverenin işyerindeki diğer
çalışanlarını korumak için HIV pozitif hastası olan işçisini maaşını ödemeye
devam ederek işyerinden uzaklaştırması ve bir süre sonra işten çıkarması diğer
çalışanları koruma sonucuna ulaşabilmek için başkaca elverişli yöntemlerin
uygulanabilir olmasından, diğer çalışanları korumak için mutlaka bu uygulamanın
yapılmasının gerekmemesinden ötürü ölçülü değildir.
Buna ek olarak ilgili çalışana yönelik böyle bir uygulama yapılması durumunda bu
kişinin toplumsal hayatta adeta karantinaya alınması gibi bir sonuç doğacak
olmasından ötürü sınırlamanın Anayasa madde 17’de düzenlenen kişinin maddi ve
manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı göz önüne alındığında orantısız
olacağı aşikardır. Bu bakımdan somut olayda işverenin ilgili işçiyi kararda da
bahsedildiği üzere saha ziyareti gibi daha farklı bir işte çalıştırabileceği
düşünülmelidir.
AYM kararda ölçülülük ilkesine ek olarak sağlık durumu temelli ayrımcılığın
önlenmesinin İHAM içtihatlarında da güvence altına alındığını ve böyle bir
ihlali doğurabilecek uygulamalarda nesnel ve makul bir nedenin gerekliliğini ve
bu uygulamanın demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre
değerlendirileceğini vurgulamıştır.
Kanımızca başvurucunun işten çıkartılmayıp ücretinin ödenmesine rağmen sürekli
olarak çalıştırılmaması da ayrımcılık yasağı ihlali oluşturacaktır. Zira böyle
bir durumda kendisinin hayatının büyük bir bölümünü oluşturan iş hayatı
açısından karantinaya alınmış olması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Sonuç
olarak iş hukukunda ayrımcılık yasaklarının mutlak olmadığını ancak ölçülülük
ilkesi gibi mekanizmalarla kısıtlandığını söyleyebiliriz.
3.2.3. Devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında yargı mercilerinin olaya
yaklaşımı:
AYM karara konu olayı işçi-işveren ilişkisiyle sınırlı görmeyip bu ikisi
arasındaki uyuşmazlığın çözülmesinde devlet organlarının pozitif yükümlülüğü
açısından değerlendirmiştir. Bu noktada AYM‘nin ilk tespiti maddi ve manevi
varlığın geliştirilmesi hakkı ve özel hayata saygı hakkının gerçekleştirilmesi
için devletin bir altyapı kurması gerekliliğidir. Bu tespit doktrinde devletin
ekonomik ve sosyal hakların gerçekleştirilmesi açısından önlem almasının
gerekliliği olarak ifade edilmektedir.
İHAM’ın pozitif yükümlülüklere ilişkin tutumu ulusal mercilerin başvurucuların
haklarını güvence altına almak için alması gereken tedbirler üzerinden
şekillenir. Bu tutum devletin doğrudan kendisinin sebep olmamasına rağmen
denetleyebileceği özel kişiler, toplumsal güçler veya toplumsal gelişmeler
tarafından gerçekleştirilen ihlallere karşın önlem alınmasını veya harekete
geçilmesini gerektirir. Bu gereklilik kendini kanuni, finansal, yargısal ve
idari önlemler kapsamında şekli olarak konunun düzenlenmiş olması veya maddi
olarak korumanın somut ve etkili olarak sağlanması bağlamında gösterir.
Buna karşın belirtmek gerekir ki İHAM her ne kadar hakların öngörülebilirliği
bakımından belirsizlikler oluştursa da pozitif yükümlülükler açısından İHAS’ın
amacını dikkate alarak genel, tüketici bir bakış açısı benimsemeyip somut olay
bazında değerlendirme yapmaktadır. Bu noktada İHAM’ın özel hukuk ilişkilerinin
yorumlanmasında sözleşmeye uygun yorum kriterini araması dikkat çekicidir.
Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında AYM, İHAM uygulamasıyla paralel
olarak ilk başta somut ve etkili bir başvuru yolunun öngörülmüş olmasını
sonrasındaysa ilgili başvuru makamlarının adil yargılanma hakkı doğrultusunda
kişilerin ileri sürdüğü iddiaları hakkaniyete uygun bir şekilde çözümleyerek
temel hak ve özgürlükleri güvence altına almaları gerektiğini vurgulamıştır.
Buna ilişkin olarak önceki yargılamalarda başvurucunun işten ayrılmaya
zorlandığı iddiasının değerlendirilmemesi ve gizlilik taleplerinin yetersiz,
ilgisiz ve muğlak gerekçelerle reddedilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca
başvurucunun talep ettiği tazminatlara ilişkin değerlendirmeler ihlale yönelik
olarak İHAM içtihatlarında da kabul görmüş olan yeterli giderimin sağlanması
ölçütü bakımından önem arz etmektedir.
AYM değerlendirmesinde gizlilik talepleri açısından başvurucunun toplumda
önyargı ve kınamaya maruz kalan bir grubun üyesi olduğuna dikkat çekmiş ve bu
doğrultuda yargı makamlarının alenilik açısından duruşmaların kamuya açık
yapılması konusunda takdir hakkı olmasına rağmen özellikle özel hayatın
gizliliğinin ve kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesinin olumsuz olarak
etkilenmesinin büyük bir olasılıkla mümkün olduğu gruplar açısından bu
durumlarda verilen ret kararlarının ayrıntılı şekilde gerekçelendirilmesi
gerektiğini belirtmiştir.
Diğer yandan AYM’nin adil yargılanma hakkı bakımından yargılama süresinin
uzunluğuna ilişkin değerlendirmesinde sadece genel kuralları gözetip detaylı bir
şekilde bu genel kuralları somut olaya uygulamadığı gözlemlenmektedir. Doktrin
ve uygulamaya yön gösterici olmak açısından burada yapılan incelemelerin somut
olayla bağlantılı olarak daha detaylı yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
Bu bakımdan yargılamanın uzun sürmesinin tarafları zarara uğratması, güvenilir
bir yargı mekanizmasının yaratılması, ihtilafın yeterli ve gerekli ihtimam
gösterilerek çözümlenmesi, hukuk devleti kavramının gerçekleştirilmesi gibi
nedenler makul sürede yargılanma hakkını gündeme getirmektedir. Bahsedilen
nedenlerin soyutluğundan ötürü her olay için geçerli olabilecek bir makul süre
tanımı ve yaklaşımından söz edilemeyeceği açıktır.
Makul sürenin değerlendirilmesine ilişkin olarak ilk tespit edilmesi gereken
nokta sürenin ne zaman başlayıp ne zaman bittiğidir. Sadece bu noktada AYM ve
İHAM yaklaşımlarının farklı olduğu gözlemlenmektedir. Zira AYM incelemesini
yargı kollarına göre bir ayrım yaparak başlatmaktayken İHAM ise incelemesini
medeni haklara ilişkin ihtilaflar ve suç isnadına bağlı ihtilaflar olarak iki
başlık üzerinden devam ettirmektedir.
AYM’ye göre makul sürenin başlangıcı kural olarak davanın ikame edildiği tarih;
sürenin bitişi ise icra süreci de dahil yargılamanın tamamlandığı tarihtir.
Diğer yandan İHAM’a göre makul süre ulusal hukuktaki yetkili makama başvuruyla
başlar; son yargı yolunun tüketilmesiyle son bulur. İcra sürecindeki gecikmeler
makul sürede yargılanma hakkı kapsamında değil mahkemeye erişim hakkı bağlamında
değerlendirilmektedir.
AYM, İHAM içtihatlarıyla paralel bir şekilde yargılamanın makul sürede yapılıp
yapılmadığına ilişkin olarak yaptığı incelemelerde başvurucunun davasında haklı
olup olmadığını değerlendirmeksizin uyuşmazlığın karmaşıklığı, başvurucu ve
yetkili makamların yaklaşımları, dereceli yargı sisteminin yapısı, ihlal
edildiği iddia edilen hakkın başvurucu açısından yargılamanın hızlandırılmasının
önemi gibi kıstaslar üzerinden değerlendirme yapmaktadır.
Uyuşmazlığın karmaşıklığına ilişkin olarak taraf sayısının fazla olması,
uluslararası gerekliliklerin kendini göstermesi, farklı uzmanlık alanlarına
ilişkin bilirkişi raporlarına gereksinim duyulması, başka davalarla olan
bağlantılar gibi hususların etkili olduğu belirtilmektedir. Başvurucunun tutumu
açısından yargılama süresince özenli bir şekilde gecikmelere engel olmak için
kendisine sunulan süreçleri takip etmesi önemliyken yargı makamlarının tutumu
açısındansa uyuşmazlığa sorunların doğmasını önleyecek bir tavırla yaklaşmak ve
gereksiz ertelemelere sebep olacak kararlardan kaçınmak önemlidir. Son olarak
işe iade davaları gibi başvurucunun menfaatinin hızlı bir şekilde sağlanmasının
önem arz ettiği uyuşmazlıklarda AYM’nin bu durumu bir kıstas olarak kabul ettiği
gözlemlenmektedir.
3.2.4. Özel Hayatın Gizliliği, Kişisel Verilerin Korunması, Maddi ve Manevi
Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Açısından
AYM olaya ilişkin olarak eşitlik ilkesinin ihlalini somut birtakım hakların
ihlali üzerinden değerlendirme gereği görmüş ve bu bağlamda olayda ihlal
edildiğinin iddia edilmesi mümkün olan somut hakları ve bunların İHAM’daki
karşılıklarını ortak koruma değerlendirmesi için tespit etmiştir. Buna göre
başvurucunun ihlal edilip edilmediğini değerlendirilmesi gereken hakları Anayasa
düzeyinde; “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17.
maddede kendine yer bulan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi
hakkı, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddede düzenlenmiş olan özel
hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı ve kişisel verilerinin korunmasını
isteme hakkı iken İHAS düzeyindeyse madde 8 çerçevesinde kendine yer bulan özel
yaşama saygı hakkı kapsamında ruhsal bütünlük hakkı ve bireyin kendisini
gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık
gelmektedir.
Bu bakımdan karara ilişkin olayda özel hayatın gizliliği ilkesi mahremiyet hakkı
açısından özellik göstermektedir. Mahremiyet hakkı bireyin sadece yalnız
bırakılmayı istemesiyle sınırlı olmayıp kendisi hakkındaki bilgilerin akıbetini
belirleyebilmesini de sağlar. Zira bireyin kendisiyle ilgili bilgilerin mahrem
kalması açısından hukuki yararı bulunmaktadır. Bu hukuki yarar bireyin bu
bilgilere ilişkin olarak rızası olmaksızın yayınlanmasını, açıklanmasını,
başkalarının erişmesini, yayılmasını, dağıtılmasını engellemeye yöneliktir. Bu
noktada mahremiyet hakkının kişisel verilerin korunması ve son dönemde doktrinde
tartışma konusu olan unutulma hakkıyla yakından ilişkili olduğunu belirtmek
gerekir.
Kişisel veri doğrudan veya dolaylı olarak kimliği belirli veya belirlenebilir
bir kişiye ilişkin olmak üzere her türlü bilgiyi ifade ettiği için kişinin
sağlık verileri de bu kapsamda değerlendirilir. Ayrıca kişinin kendi sağlık
bilgilerinin geleceğini belirlemek açısından mahremiyet hakkının daha da
kökleştiğini belirtmek gerekir. Nitekim Kişisel Verilerin Korunması Kanunu madde
6’da kişilerin sağlığı ile ilgili verilerin özel nitelikli kişisel veri olduğu
açıkça belirtilmiştir. Bu bakımdan İHAM’ın daha önce verdiği bir kararda kişinin
sağlık bilgilerinin de mahremiyet hakkının konusunu oluşturduğuna ilişkin
tespiti mahremiyet hakkıyla kişisel verilerin korunması hakkı arasındaki
ilişkiyi daha net bir şekilde göstermektedir.
3.2.5. İşverenin işçiyi gözetme borcu bakımından ücretinin verilmesine rağmen
çalıştırılmamasının değerlendirilmesi
AYM kararda her ne kadar işverenin HIV pozitif hastalığı olan başvurucuyu
işyerinden uzaklaştırmasını incelemiş olsa da bu uzaklaştırmanın başvurucunun
sağlık bilgilerini dolaylı olarak diğer işçiler açısından belirlenebilir kılıp
kılmadığını ve bu durumun işçiyi gözetme borcu açısından bir ihlal oluşturup
oluşturmadığını incelememiştir. Bu doğrultuda işverenin işçiyi gözetme borcu ve
işçinin kişiliğinin ve kişisel verilerinin korunmasını değerlendirmek
gerekmektedir.
İş sözleşmesine karakteristik niteliğini kazandıran bağımlılık unsuru işçi
açısından işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğünü; işveren
açısındansa işçiyi gözetme borcunu ortaya çıkarmaktadır. Eski dönemde işverenin
işçiyi gözetme borcunun içeriği dürüstlük kuralıyla doldurulurken 6102 sayılı
Türk Borçlar Kanunu’nun (bundan sonra Borçlar Kanunu olarak anılacaktır.) madde
417’de işçinin kişiliğinin korunmasını genel olarak düzenlemesiyle gözetme borcu
açık bir kanuni düzenlemeye kavuşmuştur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinde
işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine
uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize
uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri
için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Bu düzenlemeyle birlikte işverenin
gözetme borcu kapsamında işçinin bütün kişilik değerlerini koruma ve saygı
gösterme yükümlülüğünün açıkça düzenlendiği belirtilmektedir.
Madde gerekçesinde işverenin işyerinde ahlaka uygun bir düzen kurması
gerektiğinin belirtilmesi ahlak kavramının öznel bir kavram olmasından ötürü
eleştirilmektedir. Buna ek olarak işyerinde kurulması gereken düzenin ahlaka
uygun olmasından ziyade insan onuruna yaraşır bir nitelikte olması gerektiği
belirtilmektedir. Gerekçede ayrıca işverenin, işçisinin sağlığını gözetmesi
gerektiğinin vurgulanmış ve bu doğrultuda örneklere yer verilmiş olması somut
olay bakımından düşündürücüdür. Bu bakımdan belirtmek gerekir ki kişiliğin
korunması ve serbestçe geliştirilmesi sağlık verileri gibi kişisel verilerin
korunmasının temelini oluşturmaktadır.
Bunlara ek olarak doktrinde işverenin gözetme borcunun sınırlarının mevzuattaki
özel düzenlemenin dışında dürüstlük ve iyi niyet kuralları çerçevesinde
çizileceği bu bağlamda işverenin işçiyi özellikle kişilik hakkı kapsamında
işçinin çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınması
gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca kişisel verilerin korunması kapsamında
Anayasa madde 20/3 ile getirilen düzenleme karşısında İş Kanunu ve Borçlar
Kanunu’ndaki düzenlemelerin işleme ve kullanma kavramları arasındaki fark
açısından yetersiz kaldığı; zira işleme kavramının veri üzerindeki her türlü
işlemi ifade ettiği, bunların da ötesinde verinin hukuka uygun olarak
işlenmesine rağmen bu verinin hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma,
işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı veya ölçülü olma gibi belli ilkelere
uygun olarak işlenmesinin gerektiği belirtilmektedir.
Bu bilgiler ışığında Mahkeme kararına konu olan olayda işverenin HIV pozitif
hastası olan başvurucu işçiyi 6 aylık süre boyunca çalıştırmaması işverenin
gözetim borcu ve işçinin kişiliğinin korunması kapsamında özellikle
düşündürücüdür. Zira karara konu olayda işverenin diğer işçilerini korumak
saikiyle hareket ettiği ve başvurucuya çalıştırmamasına rağmen ücretini ödemesi
göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer yandan işin sürdürülmesi sırasında HIV
pozitif hastalığı olan işçinin yalnız bırakılmasının işçiye dolaylı ayrımcılık
yapıldığının bir göstergesi olacağı belirtilmektedir. İşverenin ayrımcılık
uygulaması durumunda işçiyi gözetme borcunu yerine getirdiğini söylemek mümkün
olmayacaktır. Bu şartlar doğrultusunda işverenin işçiyi insan onuruna yakışır
bir biçimde ve kişilik hakkını gözeterek çalıştırdığını söylemek gerçeklerle
örtüşmez.
Bunlara ek olarak işverenin, başvurucunun sağlık verisine dayanarak onu
işyerinden uzaklaştırması bir kişisel veri işleme faaliyeti olarak
değerlendirilirse bu faaliyetin işlemenin amacıyla sınırlı olmadığı
söylenebilir. Bu doğrultuda olmak üzere başvurucunun “kan hastalığı” olduğunu
açıkladığı diğer işçiler tarafından 6 ay boyunca ücretinin ödenmesine rağmen
çalıştırılmaması bilgisinin edinilmesi bu işçiler için başvurucuyu uzak
durulması gereken bir kişi konumuna sürükleyecektir. Bu bakımdan işverenin
işçisi olan başvurucuyu yeterince gözetmediği, özel nitelikli kişisel verisini
başvurucunun iş arkadaşları tarafından belirlenebilir hale getirdiği barizdir.
Sonuç olarak denilebilir ki işveren diğer işçilerini korumak sebebiyle hareket
etmiş dahi olsa korumanın bu şekilde gerçekleştirilmesi başvurucunun birçok
hakkının ihlal edilmesine yol açmıştır.
KAYNAKÇA
KİTAP VE MAKALELER
AKBAŞ, Onur Öncel, HIV/AIDS'le Yaşayan Bireylerin İş Yaşamında Karşılaştıkları
Ayrımcılıklar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2018,
AKBULUT, Olgun, Güncel Tartışmalar Işığında İnsan Hakları Sözleşmelerinin
Türkiye Anayasal Sisteminde Normlar Hiyerarşisindeki Yeri, Bahçeşehir
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, Sa. 115, 2014.
ARSLAN ÖNCÜ, Gülay, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İNCEOĞLU, Sibel
(Editör), 2. Baskı, İstanbul: 2013, Beta Yayıncılık, (Temel Kaynak).
BEYTAR, Erbil, İşçinin Kişiliğinin ve Kişisel Verilerinin Korunması, 2. Baskı,
On İki Levha Yayıncılık, İstanbul: 2018.
BOYAR, Oya, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İNCEOĞLU, Sibel
(Editör), 2. Baskı, İstanbul: 2013, Beta Yayıncılık, (Temel Kaynak).
ÇELİK, Nuri/ CANİKLİOĞLU, Nurşen/ CANBOLAT, Talat, İş Hukuku Dersleri, 32. Bası,
Beta Yayınevi, İstanbul: 2019.
ÇETİN, Evra, Anayasa Mahkemesi Karar İncelemesi Ömür Kara ve Onursal Özbek
Başvurusu,
https://anayasatakip.ku.edu.tr/wp-content/uploads/sites/34/2017/08/Evra-C%CC%A7etin-O%CC%88mu%CC%88r-Kara-ve-Onursal-O%CC%88zbek-Bas%CC%A7vurusu.pdf
erişim tarihi: 10.12.2019.
ERDOĞAN, Murat, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Temel Hak ve
Özgürlüklerin Yorumu, Doktora Tezi, 2019.
İNCEOĞLU, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İNCEOĞLU, Sibel
(Editör), 2. Baskı, İstanbul: 2013, Beta Yayıncılık, (Temel Kaynak).
İSLAM, Lina, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik
Koşulları, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sa. 8, Temmuz 2013.
KARAN, Ulaş, Bireysel Başvuru Kararlarında Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı,
Anayasa Yargısı Dergisi, Sa. 32, 2015, (Makale).
KARAN, Ulaş, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ve Anayasa Hukuku Işığında
Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, 1. Baskı, İstanbul: 2017, On İki Levha
Yayıncılık, (Tez).
KORKMAZ, Cansu, Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Sonucunda Verdiği
Kararların Medeni Usûl Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, Yıldırım Beyazıt
Hukuk Dergisi, Sa. 3, 2017.
MUTLU, Erdem İlker / ŞERMET, Begüm / ÇELİKBAŞ, Nil Merve, Özpınar - Türkiye
Davası, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, Sa. 1, 2012, 89-102.
ÖZKAN DUVAN, Ayşe, Bireysel Başvuru Kararlarında Makul Sürede Yargılanma Hakkı,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 68, Sa. 1, 2019.
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul: 2019.
YENİSEY, Kübra Doğan, İş Hukukunda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma
ve Toplum Dergisi, Sa. 4, 2006.
YENİSEY, Kübra Doğan, Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesine İlişkin
Hükümleri ve İş Hukuku Açısından Önemi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku
Akademik Forumu, 1. Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul: 2014, (Forum).
YÜCEL, Ensari, Uluslararası ve Avrupa Konseyi Belgelerinde, Avrupa Birliği ve
Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Denetimi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2015.
KARARLAR ve DİĞER KAYNAKLAR
Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı.
AYM Kararı, T. A. A. başvurusu, B. No. 2014/1908, 1.2.2017.
AYM Kararı, E. 1969/31, K. 1971/3.
AYM Kararı, E. 1990/36, K 1991/8.
AYM Kararı, Onurhan Solmaz Kararı, B. No. 2012/1049, 26.03.2013.
AYM Kararı, Aziz Turhan Kararı, B. No. 2012/1269, 08.05.2014.
İHAM Kararı, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80;
9473/81; 9474/81; 28.05.1985.
İHAM Kararı, Çam/Türkiye, B. No. 51500/08, 23.02.2016.
İHAM Kararı, I.B./Yunanistan, B. No: 552/10, 3.10.2013.
İHAM Kararı, Kiyutin/Rusya, B. No: 2700/10, 10.3.2011.
İHAM Kararı, Özpınar/Türkiye B. No: 20999/04, 19.10.2010.
İHAM Kararı, Pla Puncernau/Andorra B. No: 69498/01, 13.07.2004.
İHAM Kararı, Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16.11.2004
İHAM Kararı, Z. v. Finland, B. No: 22009/93, 25.02.1997.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşullarına İlişkin Düzenlemesinin İş Sözleşmelerine Yansıması
İş Hukuku ve bu dalın alanına giren iş ilişkilerini ilgilendiren kurallar sadece 4857 sayılı İş Kanunu’nda değil, bu Kanun’un yanı sıra pek çok değişik kural metninde de düzenlenmiştir. Yapılan bu düzenlemelerin çoğu çalışma yaşantısını doğrudan ilgilendiren kanunların içinde yer alırken bir kısım düzenlemeler de TTK ve İş Kanunu’na göre genel kanun niteliğine haiz 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ( TBK ) düzenlenmiştir.
TBK’da yapılan düzenlemelere dikkatlice bakıldığında belki de İş ilişkilerini en çok ilgilendiren ve genel hükümler arasında sayılan Genel İşlem Koşullarına ( GİK ) ilişkin yenilikleridir. Bu kurum Kanun’a ilk defa 6098 sayılı TBK ile getirilmiş ve Yargıtay’ın uzun zamandır kabul edip uyguladığı kimi kriterlerin İsviçre Borçlar Kanunu esas alınarak Kanun kapsamına dahil edilmesiyle bütün borç doğuran ilişkileri ilgilendirir bir boyut kazanmıştır. Şüphesiz Kanun Koyucu bu düzenlemeyi yaparken iş hukuku açısından yaratabileceği sıkıntıları öngörememiştir. Elbette öngörülememesinin temel nedeni, böyle genel kanun niteliğindeki bir düzenleme hazırlanırken borç ilişkisi doğuran ve sözleşmeye dayanan neredeyse bütün ilişkileri etkileyeceğinin göz ardı edilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.
Genel İşlem Koşulları ( GİK ) 6098 sayılı yasanın 20 ila 25. Maddeleri arasında düzenlenmiştir. İlgili Kanun’un 20. Maddesinde ‘’ Bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.’’ Şeklinde tanımlanmıştır. Tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere yapılan bir sözleşme ileride benzer sözleşmelerde kullanılmak üzere, önceden, tek taraflı hazırlanmış olmak kaydıyla bu kapsamda değerlendirilecektir. Yaptırımı ise, yazılmamış sayılmasına karar verilecek olmasıdır. Asıl amaçlananın zayıfı güçlü karşısında korumak olduğu göz önüne alınırsa son derece ağır bir yaptırıma bağlanmış olması da makul karşılanabilir. Peki gerçekten de bu şekilde karşılanmalı mı ? Her sözleşme GİK taşıyor denerek hükümsüz mü sayılmalıdır ?
Amaçlanan güçsüzü korumak olunca, aklımıza iş ilişkilerinin gelmesi son derece doğal. Çünkü, bu ilişki niteliği gereği güçlü işveren ve güçsüz işçi olarak algılanmaktadır. Ancak bu algının hukuk uygulamasına bakıldığında doğruyu ne kadar yansıttığı ayrı bir tartışma konusudur. İş sözleşmeleri hazırlanırken bütün hukukçuların önceliğinin 4857 sayılı İş Kanunu olduğu tartışmasızdır. Aynı şekilde sözleşmeler hazırlanırken bütün işçileri kapsayacak şekilde ve İş Kanunu’nun 5. Maddesinde düzenlenen eşit davranma borcuna aykırı olmayacak nitelikte hazırlanmaktadır. TBK’nın 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdiği göz önüne alınırsa mahkemelerin bu koşulları ne şekilde yaklaşacağı şimdilik belirsiz. Ancak, GİK olarak sayılmaması için bilgilendirme, müzakere/pazarlık etme ve sözleşmenin şeffaflığı koşullarının bir arada bulunması gerekiyor. Borçlar Kanunu’nun asıl amacının borç doğuran sözleşme alanına giren düzenlemeleri yapmak olduğu ve genel kanun olarak spesifik olarak düzenlenen kanunlar karşısında yedek kuralları barındırdığı ve bu kurallarında, özel kanunlarda konuya ilişkin düzenleme bulunmaması halinde boşluk doldurucu nitelikte olduğu unutulmamalıdır. İş Kanun’unda iş sözleşmesinin genel işlem koşullarını taşıması halinde hükümsüz kalacağına yönelik bir düzenleme olmadığı açıktır. Öyle ise bu koşullara dayanarak Mahkemelerin uygulamalarının ne şekilde gelişeceğini görmeden net bir sonuç çıkartılamayacağının kabulü gerekir.Doktrin tarafından yapılan tartışmaların pek çoğunun da uygulamada kabul edilmediği sıklıkla karşılaşılan bir tezattır. Bu halde işçiye bilgilendirme yapıldığının, müzakere edildiğinin ve sözleşmenin anlaşılır şekilde hazırlandığının kanıtlanması gerekiyor. Bütün bunlar yapılırken, yukarıda temas edilen eşit davranma ilkesinin de ihlal edilmemesi gereği unutulmamalıdır.
İnsan Kaynağının Yanlış Yönetimi
26 Aralık 2013 tarihinde Hürriyet gazetesinde çıkan bir haber, insan sağlığı açısından hızlı yeme kültürünün temeli olan hamburgerin ne kadar tehlikeli olduğunu göstermekle birlikte aynı zamanda bu kadar büyük çapta bir şirketin insan kaynakları yönetiminin de, tek bir telkiniyle dünyanın en büyük hamburger üreticisini nasıl zor durumda bırakabileceğini göstermesi açısından incelemeye değer.
Haberde kısaca, dünyaca ünlü fast food devi Mc Donalds şirketinin İnsan Kaynakları tarafından çalışanlarına atılan bir mailde, hamburger ve patates kızartmasını sağlıksız ürünler olarak tanımlarken bunun yerine çalışanların sağlıklı bir yaşam için sandviç ve salata yemelerine işaret edildiği aktarılıyor (http://www.hurriyet.com.tr/ekonomi/25445576.asp 29 Aralık 2013, saat: 18.30 ).
İnsan kaynakları, günümüzde organizasyonların üretim ve hizmet verme, kar etme hedeflerine ulaşmak için kullanmak zorunda olduğu kaynağı yani insanı ifade eder. Tatminsiz, başarı güdüsü düşük bir iş gücü ile verimlilik ve iş kalitesi hedeflerine ulaşmanın kolay olmadığı kabul edilir.
Peki, verimliliği sağlayan en önemli unsurlardan bazılarının, çalışanlarca ; markaya inanç, markayı sahiplenmek ve motivasyon olduğunu kabul edersek, şirketin insan kaynakları tarafından yapılan böyle bir uyarının da isabetini tartışmamız gerekir.
Şirketlerin kuruluş amacı, kar etmektir. Şirkete bağlı bütün organizasyonlar bu temel faydayı maksimize etmek için oluşturulur. Bu yapı karlılığı sağlamak zorundadır. Nihayetinde bahsettiğimiz yapı, vakıf veyahut dernek değil, ticari bir işletmedir. Öyle ise şüphesiz, insan kaynakları biriminin de temel amacı verimliliği sağlamaktır. Ancak unutulmamalıdır ki, insan kaynakları disiplininin öncelikle amaçlarından bir tanesi de çalışanlarının mutluluğudur.
Haliyle, insan kaynakları yönetiminin salt kar amacı gütmesini beklemek, birimleri etkisizleştirmeye, tek tipleştirmeye neden olacaktır. Çalışanların mutluluğunun sağlanması için elbette sağlıklı bir çalışan profili de son derece önemli bir esastır.Yinede, böyle bir bilgilendirmenin insan kaynakları birimince yapılmasının doğru olmadığı kanaatindeyim. Hele ki beslenme gibi önemli bir konuda, kalori ve tuz miktarının çok olduğundan bahisle uzak durulması yönünde bir uyarı yapılması, çalışanların şirkete karşı motivasyonlarını kaybetmelerine neden olacaktır.Kanaatimce bu uyarıyı insan kaynakları birimi yapmaması lazımsada nihai olarak, bu birimin görevleri arasında ise; bu halde dahi uyarının temel olarak tek tip beslenmenin önüne geçilmesi gereği, bazı öğünlerde salata ve diğer lezzetlerinde denenmesinin tavsiye edilmesi, çalışanların spora yönlendirilmesi şirket politikası açısından çok daha yararlı olacaktı.
Dünyanın en büyük hızlı tüketim markası olan bir şirketin insan kaynaklarının çalışanlarına yaptığı böyle bir uyarı sadece çalışanların motivasyonunu değil, şirket imajı ve karlılığını da etkileyecek olumsuzlukları beraberinde getirecektir.
İş Hukuku Açısından Performans Yönetim Sistemi
İnsan kaynakları (İK) yönetimi ile hukuk ve spesifik olarak iş hukuku sanıldığından çok daha fazla etkileşim içindedir. İş hukukunun temel prensibi işçi ( ücrete tabi çalışan bütün kesimler işçi olarak addedilir.) ile işveren arasındaki iş ilişkisi ve sorumluluk alanını belirlemektir. İnsan Kaynakları Yönetiminin temel prensibi ise – bu yakadan bakılınca - insan gücünü etkin, verimli ve insanın mutluluğunu sağlayacak şekilde değerlendirmek olarak tanımlanabilir.
Ancak İK yönetiminde uygulanan değerleme sistemlerinden en önemlisi olan PYS Performans Yönetim Sistemi (PYS) ve aslında değerleme sistemlerinin tamamı iş hukuku açısından ciddi sıkıntılara gebedir. Öncelikle, değerleme sistemleri İK yönetiminin temel prensibi olarak kabul edilen değerlerle çelişmektedir. Eğer ki, bu disiplinin öncelikli amaçlarından birisi ‘’insanın mutluluğunu sağlamak’’ ise bu mutluluğun gereklerine uygun sistemleri yaratmak veyahut var olanları renove etmekte gerekebilir.
İşte iş hukuku tam da bu noktada müdahil olmaktadır. İK yönetiminin kriterlerinin denetimi ve uygulamada yarattığı sorunların çözümü davalar yoluyla mahkemelere tahmil edilmekte, sistem içinde çözüm yolları üretilmektedir. Elbette, bu çözüm yollarının daha adil bir sistemi garanti ettiğini iddia edemeyiz. Hatta bazı hallerde var olan sistemi alt üst etmeyi göze alarak pekte bilmediği bir disiplini yeniden inşa etmeye çalışmaktadır.
Ancak, hukuk yerel olan kuralları uluslar üstü bir disiplinde uygulamaya çalıştığında, başka bir anlatımla yerel olanı evrenselin karşısına koyduğumuz zaman büyük bir açmaza giriyoruz. Tamda burada belki de Montesquieu ( Fransız Sosyolog/politik düşünür. 1689-1755) tarafından savunulan ve her hukuk sisteminin kabul ettiği ve günümüz itibari ile içselleştirdiği teoriye değinmek gerekir;
‘’ insanları, dolayısıyla toplumları pek çok şey yönetir; iklim, din, kanunlar, tarihten alınan dersler, ahlak, örf ve adetler’’ işte bütün bunları toplumun ‘’genel ruhu’’ olarak kabul eder.
Bugün bakılınca, bu değerlerin tamamı günümüz koşullarından çok zamane fikirlerini yansıtıyor gibi dursa da, hukuk sistemi bir bilim olarak hala bu kaygıları taşıyan, hatta bir adım ötesinde bu kaygılarla çevrelenmiş bir yapıdır. Gün geçtikçe gelişen teknoloji ve değişen dünya ile birlikte, yeni olan her şeyi içine almaya çalışan bir ruhun savunucusudur.
İçinde bulunduğum sisteme yaptığım bütün bu eleştirilerden sonra, sistemin en önemli ve en değerli müdahaleyi insan kaynağının yönetimi sırasında uygulanan tipik, şeffaflıktan uzak, kayırmacı değerleme sistemlerine yaptığını söyleyebilirim. Ancak burada bahsettiğim değerleme mekanizması temelde faydayı değil, zararı gözeten, çalışanının açığını arayan, adam kayıran ve pek tabi ki çalışanları acımasız rekabet koşullarına terk eden bir yöntemdir. Böyle bir yöntem kısa vade de uygulamacısı olan işveren açısından büyük sorunları beraberinde getirecektir.
Sistemin uygulayıcısı olan ve koyduğu kurallarla İK disiplininin de yönünü çizen Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ( 2007/27584 E., 2008/5327 K.) PYS ile ilgili verdiği kararında ‘’ işçinin ne şekilde performansının düşük olduğu, kendisinden ne beklendiği, beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinin neler olduğu önceden işçiye açıklanmalıdır’’ demiştir. İş hukuku uygulamacılarının İK uygulamalarından beklentisi şeffaf – anlaşılabilir – izahı yapılmış – öngörülebilir kurallarla değerlemenin yapılmasıdır.
Yargıtay’ın PYS ile ilgili neredeyse bütün kararlarında ‘’İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerin iş sözleşmesinin geçerli feshi imkanını doğurması için, işçinin kişisel yetenek ve özellikleri itibariyle, fesih anında iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri tamamen veya kısmen ifa edemeyecek durumda olması şarttır (Von Hoyningen-Huesslene, G./Linck, R., §1 KSchG Rdnr. 176 sh. 165; Mues, W.M./Eisenbeis, E./ Legerlotz, C./Laber, J., Kündigungsrecht, Teil 3 Rz. 4, sh. 606). İşçinin yetersizliğinin, işletmenin normal işleyişinde somut olarak aksaklık ve bozulmalara sebebiyet vermesi ve işçinin yetersizliğinin doğurduğu üretim aksaklığının ilave masrafı doğurmayan tedbirlerle giderilemez olması gerekir. İş sözleşmesinin işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, onun iş edimini yerine getirmesi için sahip olması zorunlu olan mesleki ve fiziki özelliklerindeki eksiklik ve yoksunluğun iş sözleşmesinin feshi anında mevcut olması ve onun iş ediminin usulüne uygun bir şekilde ifası için kısa sürede doktor, terapist, psikolog, antrenör vs.nin yardımıyla bu özelliklere yeniden kavuşabilmesinin mümkün görülmemesi gerekir.’’ denmektedir.
Görüldüğü üzere, iş hukuku disiplini ile İK yönetimi disiplini birbirleriyle etkileşim içinde bulunmakta ve İK yönetimi uygulamayı getirirken, bu uygulamanın yerel denetimini de iş hukuku yapmaktadır. Gözden çıkarılan işçiyi çeşitli yollarla yıldırmak ( mobbing ) ve disiplin hukuku alanına giren eylemlere tabi tutmak hem işçinin becerilerini geliştirmesinin önünü kesecek, sosyal bir insan olmasına engel olacak hem de işyerinde çalışan diğer çalışanlar ve hatta bu disiplin mekanizmalarının uygulayıcılarının dahi bir gün kendilerinin de çeşitli nedenler ileri sürülerek bu mekanizmaya kurban edileceği düşüncesinin sürekli kafalarının bir yerinde tutmalarına neden olacaktır. Bu nedenle İK yöneticilerinin ve birim çalışanlarının, gözden çıkarılan işçiyi işyerinden haklı nedenle çıkarmanın yollarını aramaktansa, feshin son çare olduğunu bilerek kazanmaya çalışması gerekir. İnsan kaynağının verimli, etkin kullanılması İK yönetiminin işi ise, son prensip olan insanın mutluluğunu sağlamak ise; iş hukukunun bir prensibi olsa gerek.
Sigorta Hukukunun Güncel Sorunları Yargıtay Karar İncelemesi
ÇALIŞMA KONUSUNUN SEÇİLMESİNE İLİŞKİN
Bu çalışmada, Sigorta Hukukuna ilişkin Yargıtay kararlarını ve vakanın çözümüne ilişkin izlediği yolları araştırdım. Ödeve konu olabilecek şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 17. Hukuk Daireleri’nin yirmi dört ayrı kararını değerlendirdim. Bu değerlendirme neticesinde ‘’ Sigorta sözleşmesinde aracın anahtarla çalınmasında teminat kapsamı’’ kararı incelemenin yerinde olacağını ve bu incelemenin bir avukat olarak mesleğimde de fayda sağlayacağı düşüncesindeyim.
Saygılarımla,
KARAR İNCELEMESİ : SİGORTA SÖZLEŞMESİNDE ARACIN ANHTARLA ÇALINMASININ TEMİNAT KAPSAMI
YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2010/488
KARAR NO : 2010/3183
KARAR TARİHİ : 06.04.2010
Davacı vekili, müvekkiline ait aracın davalı tarafından kasko sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, aracın çalındığını ancak davalı şirketin araç bedelini ödemediğini ileri sürerek, 35.000, TL davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, aracın anahtarı kullanılarak çalınması halinin ek sözleşme ile teminat altına alınmadığını bu nedenle zararın teminat dışı olduğunu savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı, sigorta şirketinin ek sözleşmeli uygulamayı başlatsa idi poliçe üzerinde kloz olarak belirtilmesi gerektiği, Genel Şartlar A.5. maddeye göre teminat dışı haller arasında aracın anahtarla çalınması halinin bulunmadığını ancak, tüm tedbirleri almayan davacı sigortalının %25 oranında kusurlu olduğu gerekçesiyle ile davanın kısmen kabulüne,
26.250,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kasko sigorta sözleşmesinden kaynaklanan kasko tazminat istemine ilişkindir.
Davacı, jandarmada verdiği ifadesinde eve kömür taşırken terlediğini, ceketini çıkartıp bahçe duvarına koyduğunu, bulunduğunu, tuvalet ihtiyacı için eve girdiğini aradan 15 dakika geçtikten sonra dışarıya çıktığında arabanın park ettiği yerden alındığını ifade etmiştir.
Kasko Sigortası Genel Şartları’nın A.4.4.11. maddesinde, “araç anahtarının ek sözleşmede belirtilen haller sonucunda ele geçirilmesi suretiyle aracın çalınması ve çalınmaya teşebbüsü sonucu meydana gelecek ziya ve hasarlar” ek sözleşme ile teminat kapsamına dahil edileceği hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin yürürlük tarihi 20.06.2006 tarihi olup, poliçede düzenlemeye yer verilmemiş ise de, taraflar yönünden bağlayıcıdır.
O halde aracın anahtar ile çalınma halinin ek sözleşme ile teminat altına alınmadığı hallerde oluşan riziko teminat dışıdır. Öte yandan TTK’nın 1293. maddesi uyarınca, sigorta ettiren kimse zararı önlemeye, azaltmaya ve hafifletmeye yarayacak tedbirleri almakla mükelleftir. Somut uyuşmazlıkta, davacı, sigortalı aracının anahtarını korumaya yönelik hiçbir önlem almadığı gibi, ceketini davarın üstüne bırakmak suretiyle anahtarın çalınmasına sebebiyet vermiştir.
Bu durumda, teminat dışında bulunan zararın tazmini istemine yönelik bu davanın reddine karar verilmesi gerekirken, Genel Şartlar’ın davalı sigorta şirketi tarafından ek sözleşmeli uygulamanın henüz başlatılmadığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 750,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine ve peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 06.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Toplu İş Hukuku Açısından Disiplin Uygulamaları
1. GİRİŞ
Bu inceleme de, toplu iş hukuku disiplinine ilişkin özgün kurumlar değerlendirilirken yer yer toplu iş hukuku ila bireysel iş hukukunun farklılıklarına vurgu yapmak açısından bir bütün olarak iş hukuku boyutunda değerlendirmelerin yapılması zaruri olmuştur. Netice olarak toplu iş hukukuna ilişkin pek çok tasarruf, bizzat kişilerin bireysel alanında da sonuç doğurmakta, özellikle inceleme açısından düşünüldüğünde Toplu iş sözleşmelerinde düzenlenen disipline ilişkin koşullar sonucunda ortaya çıkan uygulamaların doğrudan bireysel iş hukukunu ilgilendireceği kabul edilmelidir. Bu açıdan özellikle, iç yönetmelik, disiplin kurulu ve disiplin uygulamalarına ilişkin yapılan değerlendirmeler de her iki disipline dair özellikle doktrin görüşlerine yer verilmiştir.
Doğrudan bir düzenlemenin bulunmadığı disiplin uygulamaları özellikle iş güvencesi özelinde ve anayasal hak çerçevesinde değerlendirilmektedir. Henüz yeni bir düzenleme olan genel işlem koşullarının iç yönetmelik ve neticesinde disiplin uygulamalarına etkisinin ne olacağına ilişkin ise Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin üzerinden bir yıla yakın zaman geçmiş olmasına rağmen herhangi bir görüşe rastlayabilmiş değilim. Henüz Yargıtay açısından böyle bir uyuşmazlık kararının da verildiğine elimde ki elektronik hukuk kaynaklarında da rastlayabilmiş değilim. Bu açıdan bu değerlendirmelerin bir kısmı görüşün ötesine geçmeyen tespitlerden ibarettir.
Kaynağın aslını inceleme imkanım olmadığı için bu değerlendirme de yer vermediğim ve doktrinin sıklıkla değindiği Fransa ve İsviçre’ye ilişkin kararlar ve bu kararlar yoluyla kabul edilen ilkeler göz önüne alındığında, disiplin uygulamalarının bir disiplin hukuku boyutuna ulaşmadığı yönünde bir düşüncedeyim.
2. İÇ YÖNETMELİKLERİN BİREYSEL VE TOPLU İŞ HUKUKU
AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Sanayileşme ile birlikte işçi-işveren ilişkileri kitlesel bir nitelik kazanmıştır. Sanayileşmenin yarattığı kitlesel ilişkiler çalışma yaşamına yeknesak bir yapı kazandırma zorunluluğunu ortaya çıkartmıştır.1 Sanayileşme ile birlikte örgütlenen toplum açısından bireysel iş hukuku ihtiyaçları karşılamak açısından yetersiz kalmış ve kolektif hareket ihtiyacı doğmuştur.
___________________________________________________________________________
1 Sarper Süzek, İş Hukukunda İç Yönetmelikler, dergiler.ankara.edu.tr, PDF,
Bireysel iş hukuku alanında zaman geçtikçe daha sıklıkla görülmeye başlayan iç yönetmelikler yoluyla işverenin yönetim hakkını sınırlanması hali, asıl etki ve sonucunu toplu iş hukuku açısından göstermektedir. İç yönetmelik düzenlemek yoluyla amaçlanan ise, işçinin eylemlerinin sonuçlarının farkında olmasını sağlamak ve bu şekilde disipline etmektir.
Artık günümüzde özellikle büyük sanayi işletmelerinde her işçi ile ayrı ayrı çalışma koşullarının saptanması yerine, bu koşulların önceden hazırlanmış genel ve yeknesak kurallara göre belirlenmesi yoluna gidilmektedir.2 İç yönetmelikler, iş yeri düzen ve kurallarını düzenleyen iş yeri yönetmelikleri ile uyulmaması halinde bağlanacak yaptırımı düzenleyen disiplin yönetmelikleri olmak üzere iş sözleşmesinin eki niteliğindeki düzenlemelerdir
.Bu düzenlemeler günümüzde bireysel iş hukuku açısından işverenin dünya görüşüne ve işe bakışına göre şekillenmekte ve bir kontrol mekanizmasına tabi olmamanın keyfiyetiyle bazen işçilerin özel hayatına müdahale boyutuna kadar ilerlemektedir. Elbette ki, bireysel iş ilişkilerindeki iç yönetmeliklere göre toplu iş hukukundaki iç yönetmelikler gerek bu kurumun özerk yapısı gerekse işçinin kolektif temsili sebebiyle çok daha kabul edilebilir boyutlardadır.
Ancak, toplu iş sözleşmelerinde dahi genel çerçeveyi çizen bir uygulamanın olmayışı neticesinde yönetmeliklerin içeriği tarafların masada kıran kırana yaptığı pazarlık sonucunda belirlenmektedir. Öyle ki, işçinin bireysel alanına doğrudan etki eden ve neticesi işten çıkarmaya kadar giden yönetmelik ve bağlanan yaptırımları düzenleyen kayıtlar, toplu iş sözleşmesi ( TİS ) taraflarının gücüyle orantılıdır. Bu kadar önemli ve elbette ki işçinin ekonomik ve sosyal geleceğini etkiler nitelikteki düzenlemelerin sendikanın gücüyle orantılı olması kanaatimce ülkemizde işçilerin belli konfederasyonlara yığılmasına neden olmaktadır. Bizim kuşağımız her ne kadar uygulamasına vakıf olmasak ta, 3008 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesi işverenleri, her türlü çalışma koşullarını, işçilerin tabi tutulacakları disiplin hükümlerini, işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemleri ile sosyal yardımları düzenleyen ve mevzuata aykırı düşmeyen bir iç yönetmelik hazırlamakla zorunlu tutmuştu.3 Anılan maddeye göre, işçilerin korunması amacıyla iç yönetmelikler ancak Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün veya Çalışma Bakanlığı’nın onayı ile yürürlüğe konulurdu. 1963 tarihli ve 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 64. maddesi 3008 sayılı yasanın iç yönetmeliklerine ilişkin maddesini yürürlükten kaldırmıştır.
Bu değişiklikle işverenlere iç yönetmelik düzenleme zorunluluğu getiren ve idarenin onayını gerekli kılan sisteme son verilmiş, serbesti sistemine geçilmiştir. Bugün hukukumuzda işverenler idarenin onayından geçmeksizin iç yönetmelik düzenleyebilecekleri gibi böyle bir ihtiyaç duymadıkları takdirde iç yönetmelik hazırlamaktan da kaçınmaları mümkündür.4 1934 tarihinde taslak çalışmasına başlanan ve 1936 yılında kanunlaşarak yürürlüğe giren 148 maddelik çalışma hayatını düzenleyen bu ilk İş Kanunu5’’nda dahi düzenlenen bir _________________________________________________________________________
2,3,4 Sarper Süzek, İş Hukukunda İç Yönetmelikler, dergiler.ankara.edu.tr, PDF.
5 3008 s. Kanun http://www.csgb.gov.tr/csgbPortal/itkb.portal?page=baskanlik&id=2 31.05.2013
uygulamanın zaman içinde evrilip daha modern hale gelmesi beklenirken tamamen kaldırılmış olmasının düşündürücüdür.
Her ne kadar, iç yönetmelikler günümüzde idari bir denetime tabi tutulmasa dahi uyuşmazlık halinde yargı denetimine tabi tutulduğu yadsınamaz. Elbette ki, burada ki denetim uyuşmazlık tarafları ile sınırlı kalmakta ancak her halde işverenin bu uyuşmazlığa konu iç yönetmelik uygulaması neticesinde yargı erkince işçi lehine bir hüküm kurulması halinde, işveren açısından maddi bir külfet doğurmaktadır. Böyle bir maddi külfete katlanmak istemeyen işveren pek tabi ki bu hüküm de, işçiler lehine değişikliğe gitmek zorunda bırakılmaktadır.
TİS tarafları açısından bu koşullar müzakereye tabi tutulduğu için çok daha kabul edilebilir ve genelde işçi açısından mevcut mevzuata göre çok daha lehe düzenlemeler içeren iç yönetmeliklerin hazırlandığı söylenebilir. TİS taraflarınca düzenlenen iç yönetmelikler tamamen TİS kapsamına dahildir ve onun bir kısmını oluşturur.6
İşçi sendikasının gücü oranında, işverenin haklı nedenle fesih hakkının sınırlandığı TİS dahi uygulama da sıklıkla görülmektedir. Ancak haklı nedenle fesih halinin yanı sıra aşırı olarak sınırlanarak, işverenin yönetim hakkının tamamen elinden alınması da yanlış kabul edilmektedir. Eğer, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkının yanı sıra diğer bütün yaptırımların işçi ve işveren temsilcilerinden oluşan bir kurula sevki halinde bu kurulun toplanması ve karar alma süreci işveren açısından katlanılamaz bir hal alabilir. Netice olarak işverenin fesih hakkı dışında ki bütün disiplin uygulamaları da, yargı denetimine tabidir ve işçi açısından daha ağır bir disiplin cezası gerektirecek eylem yapmamak kaydıyla bir maddi kayıp doğurmayacaktır. Bu konu üçüncü bölümde daha ayrıntılı değerlendirilecektir.
İşverence düzenlenen iç yönetmelik hükümlerinin bağlayıcılık kazanabilmesine ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nda ( TBK ) doğrudan bir düzenleme bulunmamakla birlikte hizmet ilişkilerine ilişkin pek çok yeni kurumun getirildiği ve sözleşmelerin denetimi açısından genel işlem koşullarının 20. madde ve devamında düzenlendiği göz önüne alınırsa, Eski düzenlemenin 315. maddesinde ‘’ mesai kaideleri’’ne göre ‘’ Sınai ve ticari bir teşebbüste iş sahibi tarafından mesai veya daimi bir intizam için muttarid bir kaide ittihaz edilmiş ise bunlar evvelce yazılmış ve işçiye dahi bildirilmiş olmadıkça işçiye bir borç tahmil etmez.’’ Şeklinde düzenlenen kurumun TBK açısından genel işlem koşulları (GİK) olarak belirlenen denetim hükümlerinin uyuşmazlık halinde hizmet sözleşmeleri ve İş Kanunu anlamında iş sözleşmelerine uygulanacağı kabul edilebilir.
Bu ön kabulle, iç yönetmelik kurallarının bir hukuki değer taşıyabilmesi için bunların işverence iş akdinin kurulmasından önce yazılmış ve işçiye bildirilmiş olması gerekecektir.
___________________________________________________________________________
6 Sarper Süzek, İş Hukukunda İç Yönetmelikler, dergiler.ankara.edu.tr, PDF. Atıf T. Esener İş Hukuku B.3 Ankara 1978
Bu bildirimin ne şekilde yapılacağı sorununun çözümünün, işçinin bu bildirimden mutlak haberdar olması ve içeriğine vakıf olması kaydıyla sağlanabileceği kabul edilebilir.
Uygulama da benim de kabul ettiğim, iş sözleşmesi ile birlikte işyeri yönetmeliği ve veya disiplin yönetmeliğinin birlikte imzalatılması ve içeriğine vakıf olduğuna dair birkaç önemli bilgide aydınlatıldığına ilişkin el yazısı ile onayının alınması yöntemidir. Ancak işçinin görebileceği şekilde büyük karakterlerle yazılmış ve işçinin çalışma sahasında bulunan panoya asılan ve sürekli olarak bu panoda durması sağlanan iç yönetmelikleri de işçinin bilgisi dahilinde olduğunu kabul etmeliyiz.
Burada asıl olan işçinin ulaşabileceği bir yerde bulunmasıdır. Örneğin sadece yönetici veyahut diğer işçilerin yönetiminden sorumlu olan usta başlarının girip çıkabildiği yönetim katında böyle bir duyurunun yapılmış olması veyahut işçilerin bulunduğu sahada olmakla birlikte işçilerin erişiminin yasak olduğu amir odasında bulunuyor olması, bu açıdan işçinin yönetmelik şartlarına haiz olduğu anlamına gelmez ve bilmesi kendisinden beklenemeyecek kurallar açısından işçiyi bu yönetmelikler bağlamaz.
İç yönetmeliklerin GİK açısından denetime tabi tutulup tutulmayacağı, şu an için netlik kazanmamış olsa da, yapılan düzenlemede herhangi bir sınırlamaya gidilmemiş olması ve borç doğuran bütün ilişkileri kapsadığı kabul edilirse, hizmet ilişkilerinin de bu kapsamda değerlendirileceği düşünülmektedir. Öyle ise TBK 21. Madde de yapılan düzenleme gereğince ‘’ Karşı tarafın menfaatine aykırı GİK sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafında bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. ‘’ Düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, özellikle bireysel iş hukuku açısından yapılacak bu tür düzenlemeler de, işçi tarafının çeşitli nedenlerle pazarlık etme şansı olmadığını kabul etsek dahi, doğacak borç ilişkisi açısından içeriğini biliyor olması oldukça önem kazanmaktadır. Bu konuda ki bilgilendirme yükümlülüğü kuşkusuz işverene aittir.
Toplu iş hukuku açısından, GİK kurumunun çoğu durumda işletilemeyeceği açıktır. Çünkü taraflar bir masa etrafında bir araya gelmek suretiyle koşulları müzakere etmekte ve eğer öncesinde o işyerinde TİS bulunmuyor ise bu halde, bütün maddeler üzerinde tek tek görüşülüp birlikte karara bağlamaktadırlar. Mevcutta TİS buluyor ise bu halde dahi, koşulların bazıları revize edilerek tarafların uyuşması neticesinde bir irade ortaya konulmaktadır. Ancak bütün bu değerlendirmeler, masanın iki yanında ki sendika ve işveren temsilerinin eşit güçte olmasına bağlı olacağını da belirtmem gerekir. İşveren güdümünde kurulan veyahut güçsüz bir sendika tarafından imzalanan ve açıkça pazarlık edilmediği belli olan aleyhe hükümler açısından uyuşmazlığın mahkeme önüne gelmesi halinde yargı mercilerinin iş hukukuna bakışı düşünüldüğünde GİK denetimine tabi tutulma ihtimali kuvvetlidir.
Öte yandan, iş akdinin hazır olmayanlar arasında kurulması söz konusu olduğunda, iç yönetmeliklerinde iş sözleşmesinin ardına eklenmek suretiyle işçiye gönderilmesi ve sözleşme ile eklerinin işçi tarafından incelendiğine dair imzalanmış, mümkünse incelediği hususlara ilişkin kabulünü gösterir,kayıtla birlikte onaylaması işvereni GİK denetiminden kurtarabilir.
3. TOPLU İŞ HUKUKU AÇISINDAN DİSİPLİN UYGULAMALARI
Kolektif bir amacın gerçekleştirilmesi, o amaç etrafında birleşen kişilerin bireysel güdülerini denetlemeleri ve topluluk yararı için işbirliğinde bulunmalarına bağlıdır. Bireysel güdülerin denetlenmesi ve işbirliğinin sağlanması ise, bir amaç etrafında birleşenlerin oluşturdukları toplulukta bir otoritenin varlığını zorunlu kılar.7 Bu otoriteye olan ihtiyaçtan anlaşılması gereken işçi açısından daha yaşanılabilir ve kabul edilebilir bir çalışma düzeni, maddi ve sosyal haklar ile işverenin tek taraflı keyfi eylemlerini önleyerek işçinin huzurlu bir ortamda işinin gereğini yerine getirmesini sağlamaktır. İşverenler açısından ise, kuşkusuz iş barışının sağlanması amaçlanmakla birlikte, işçilere asgari oranda hakları tanıyarak öngörülebilir bir süre açısından huzurlu bir ortam içinde riskini üstlendikleri işten optimum kazanç sağlamaktır. Bunun aksi de düşünülemez. Diğer bir önemli tespit ise, işçi sendikası ile işverenin sendika üyesi olmaksızın masaya oturduğu TİS görüşmeleri neticesinde çok daha işçi tarafının lehine hükümler içerdiği ancak bazı hallerde işverene katlanamayacağı düzeyde maliyet yüklediğinin kabulü gerekir. Ayrıca maliyetin yanı sıra, işverenin yönetim hakkına ciddi oranda müdahale edildiği sıklıkla görülmektedir.
Disiplin ister cezalandırma, ister eğitme etrafında şekillendirilen hukuki bir kavram olsun, her iki durumda da amaçlanan elde edilmesi için zorunlu kabul edilen politikaların, kuralların ve süreçlerin bir işveren ya da bir kurul tarafından izlenmesini ya da uygulanmasını gerektiren bir yetki olarak karşımıza çıkmaktadır. Türk iş hukuku açısından bu yetki, işçinin davranışının, yönetim ve denetimini sağlayacak otorite olarak sadece işverene verilmiştir. Yani işveren, hem hukuki yaptırımlar ile sözleşmeden doğan menfaatlerini, hem de disiplin cezası yaptırımı ile işyerindeki topluluğun menfaatini koruyan çifte yetki ile donatılmıştır. Ancak işyeri disiplin cezası ve uygulamalarının hukuki temelini işverenin yönetim hakkında gören görüş artık terk edilmiştir. Günümüzde disiplin cezasının hukuki temelleri genellikle yasalara ve toplu iş ilişkilerine dayandırılmaktadır.8 İşverenin keyfiyetini engelleyecek ve işyeri için işçilerinde yönetime katılması olarak kabul edilebilecek bu tür düzenlemelerin iş barışı ve verimliği açısından katkı sağlayacağı kabul edilmelidir. Aksi halde, işçi sürekli keyfi muameleye tabi tutulacağı düşüncesiyle verimli bir çalışma da sağlayamayabilir.
A- Disiplin Uygulamalarının Hukuki Kaynakları
Hukukumuzda Fransız hukukundan farklı olarak işverenin disiplin cezası uygulama yetkisinin koşullarını, kapsamını, sınırlarını, usulünü, itiraz ve yargısal denetimini, bu yetkinin kullanılmasına karşın işçilere getirilen güvenceleri hükme bağlayan genel bir düzenleme yoktur.
__________________________________________________________________________
7,8 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 228, 229, Ankara, 2012
Oysa işverence tek taraflı disiplin cezası verilmesi, bu hakkın kötüye kullanılması olasılığını güçlü hale getirir. Ekleyelim ki, hukukumuzda toplu iş sözleşmelerine ve iç yönetmeliklere konulan hükümlerle sınırlı da olsa disiplin hukukunun oluştuğu söylenebilir.9
Disiplin cezasının birinci derecede hukuki kaynağı, yasal düzenlemelerde yer almaktadır. Mevzuatımız yeteri kadar ayrıntılı olmamakla birlikte değişik düzenlemeler içermektedir ( İK 18/1, 25/2, 38, 77, D.İŞK 14/1,20/I-1, 38 B.İŞK 11/III ) Ancak pozitif hukuk açısından cezayı gerektiren davranışların hangileri olduğunu gösteren ayrıntılı düzenleme İK m. 25/II’de yer almaktadır.
Uygulamada İş Yasasının öngördüğü bu davranışlar toplu iş sözleşmeleri ile daha da ayrıntılandırılmış ve bazen de sınırlandırılmıştır.10 Diğer taraftan İK 38 hükmü para cezasını öngörmekle beraber hangi davranışların para cezasını gerektirdiğini göstermemiştir. Söz konusu düzenleme ‘’İşveren toplu sözleşme veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme cezası veremez’’ demek suretiyle işyerindeki iç yönetmelik düzenlemeleri olmaksızın böyle bir cezanın kesilemeyeceğini açıkça hükme bağlamıştır. Aynı şekilde bu cezanın TİS metninde de muhakkak yer alması gerektiğini aksi halde uygulanamayacağına da işaret etmiştir.
İşçilere bir disiplin cezasının verilebilmesi için her şeyden önce bunun geçerli bir hukuki dayanağı bulunmalıdır.11 Yukarıda işaret ettiğimiz İK 38. Maddesi bu dayanağın sınırlarını belirlemiştir. TİS veya iş akdinde belirtilen nedenler dışında işçilere ücret kesintisi cezası veren işverenlere idari para cezası uygulanır. İK 102/b’ye göre ‘’ 38. Maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen işveren veya işveren vekiline 450 TL idari para cezası verilir.’’ Denmektedir. Her ne kadar bahsi geçen para cezası oldukça cüzi bir tutar olsa da, asgari ücretin %60 gibi bir orana isabet etmektedir ki, şüphesiz bu oran dahi yeterli olması gerekir.
Ancak bu maddeye dayanarak idari para cezasının kesilmesi, haksız ve hukuk dışı bu uygulamanın yaygınlığı ile karşılaştırıldığında oldukça etkisiz kaldığı düşüncesindeyim.
Aynı şekilde işverenin kusurlu işçiyi işten çıkarma nedenleri İş Kanunu 18. Maddesinin 1. Fıkrası ile 25. maddesinin II. bendinde belirtilmiştir. Anılan hükümlerde öngörülmeyen bir nedene dayanarak işveren işçiyi geçerli ve haklı bir nedenle işten çıkartamaz.12 Eski Borçlar Kanunu’nun 315. maddesi uygulamadan kaldırılmış ise de işçinin bilgilendirilmesi ve içeriğini tartışabilmesi açıklık gibi koşullar daha keskin sonuçlara bağlanmak suretiyle GİK içerisinde düzenlenmiştir. TBK 20 v.d. maddelerinde düzenlenen GİK kurumunun gereğine uyulmamasının yaptırımı ‘’ yazılmamış sayılma’’dır. Dolayısıyla işçi açısından bağlayıcı olmayacağı kabul edilmelidir.
___________________________________________________________________________
9,11,12 Sarper Süzek, İş Hukukunda Disiplin Cezaları, s.10, Çalışma ve Toplum Dergisi, sayı 2011/1 .
10 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 229, Ankara, 2012
İşçilere disiplin cezasının verilmesinin bir diğer koşulu bu cezanın kendi amacıyla sınırlı olmasıdır. Başka bir anlatımla ancak işyerinin düzenini ve disiplininin sağlanması amacıyla disiplin cezası verilebilir.13 İşçinin görüş ve beyanları işyerinde ki işin yapılışını aksatmamak koşuluyla disiplin cezasına konu olmamalıdır. Aynı şekilde işçinin ibadetini yapıyor olması, sendikal faaliyetlerde bulunması, işyerine karşı dava açmış olması ve siyasi görüşüne uygun giyim ve kuşamının da özgün koşullar ve hijyen kurallarını kesin uygulanması gereken işyerleri söz konusu olmadıkça, disiplin cezasının muhatabı kabul edilmemesi gerekir.
Bunun gibi bir disiplin cezasının uygulanabilmesi için işçinin kusurlu bulunması da zorunludur. Eğer disiplin cezasının dayandığı hukuki metin de kusurun belirli ağırlıkta olması aranıyorsa, bu yaptırımın uygulanabilmesi için kusurun belirlenen ağırlıkta olması gerekir.14
Kusurun belli ağırlıkta olduğu hukuki metinler genel olarak karşımıza TİS olarak çıkmaktadır. Örneğin TİS metninde İK 25/II-g deki devamsızlık süresine ilişkin iki günlük düzenlemenin dört güne çıkartılması halinde, İki gün işe gelmeyen işçi bu halde genel hükümlere göre işten çıkartılamayacak dört günlük sürenin geçmesi beklenecektir. Bu halde dahi, savunmasının alınması veyahut ulaşılması şartı konan TİS ile karşılaşılmaktadır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 30.01.1996 Tarih, 1995/26136 Esas, 1996/1031 Karar sayılı ilamında, TİS’de düzenlenen işçinin iki gün işe gelmemesi halinde yevmiye kesme cezasının öngörülmüş olması karşısında kanun hükmü yerine bu cezanın uygulanmasını yerinde olduğu tespitini yapmıştır. İşçinin korunması amacına dayanan ve işçinin feshe karşı korunması anlaşmaları geçerli kabul etmektedir..
Aslında iş güvencesi sisteminin yerleşmesi ile daha sıklıkla kabul edilir hale gelen, ‘’ultima ratio’’ prensibine göre iş sözleşmesinin feshi başvurulması gereken en son yol olmalıdır15 ilkesinin Yargıtay açısından korunduğunun bir göstergesidir. İşverenin yönetim yetkisini paylaşıyor olmasının bir sebebi de, sıklıkla bizlerinde uygulayıcı olarak eleştirdiği ‘’ işçi lehine yorum ‘’ ilkesinin de işverenler üzerinde oluşturduğu yıldırıcı etkiden olabildiğince korunmaktır.
Haklı olarak gösterilen bazı nedenlerin sayılmaması, ilke olarak mümkün olamaz, aksi takdirde kötü niyet korunmuş olur.16 Buna karşı tarafların bazı olayların haklı neden teşkil etmeyeceğine TİSde yer vermelerinin, bunların kendilerince önemli sayılmadığını kabul etmeleri demek olduğu, bunun kararlaştırılabilmesine engel bulunmadığının kabulü gerekecektir.
___________________________________________________________________________
13,14 Sarper Süzek, İş Hukukunda Disiplin Cezaları, Çalışma ve Toplum Dergisi, sayı 2011/1.
15 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 239, Ankara, 2012
16 Sarper Süzek, İş Hukukunda Disiplin Cezaları, Çalışma ve Toplum Dergisi, sayı 2011/1. Atıf Reşat Atabek, İş Akdinin Feshi sf.234
Bireysel ilişkileri aşan hükümlerin başında işyerinin ortak menfaatlerini ilgilendiren TİS hükümleri gelmektedir. İşçilerin tümünü ya da bir kısmını ilgilendiren bu hükümler; işçileri koruyucu ve menfaatlerini gözetici işyeri organizasyonu ve işyerinde yönetime katılmaya ilişkin hükümlerden ibarettir. İşçilerin ortak menfaatlerini ilgilendiren hükümler TİS’e doğrudan doğruya taraftar olmayan üyeler için normatif nitelikte bir etki meydana getirmektedir. Bu hükümler işvereni bir yükümlülük altına sokmaktadır. İşçi için tek başına ifayı talep hakkı vermemektedir. Sonuç olarak bu hükümlerin ihlali halinde sendikanın SveTİSK m.26/ll uyarınca kolektif anlamda işçileri temsilen dava hakkı bulunacak ayrıca işçilerin yazılı müracaatına da gerek kalmayacaktır.17
İşyeri disiplini ve çalışma barışının korunması bakımından düzenlemelerin hukuki kaynakları arasında işverenin yönetim hakkı da yer almaktadır. İşveren işin görülmesiyle doğrudan doğruya bir ilişkisi bulunmayan, daha çok işyerinde belli bir düzenin veya güvenliğin sağlanması amacıyla verilen talimatlara işçinin uymasını bekleyebilir.
İşveren tarafından yönetim hakkına dayanarak bildirilen talimatlar bireysel talimatlar olabileceği gibi, işyerindeki tüm çalışanlar için konulan ancak belli bir bölüm veya nitelikteki işçilere yönelik düzenlemeleri içeren soyut genel nitelikteki kurallarda olabilir.18 Bu kurallarla asıl amaçlanan işyerinde çalışma koşullarının belirlenmesidir, kanaatimce işçilerin bu kurallar yoluyla disipline edilmesi ikinci derecede önemli olacaktır.
İşyeri yönetmelikleri olarak isimlendirilen bu yönetmelikler yoluyla, işçilerin giriş çıkış saatleri, mola zamanları, yemek sırası ve saati, sigaraya ilişkin sınırlandırmalar ve işverenin belirleyeceği o işe özgü kurallar konulabilecektir Bu hükümlere uyulmaması halinde işyeri disiplin yönetmeliklerinde belirlenen disiplin cezaları uygulanabilir hale gelecektir.
İşçinin bireysel ve genel nitelikteki hukuka uygun talimatlara uymamasının sonucu iş yasamızda özel olarak düzenlenmiş ve ‘’ işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ‘’ ( İK m. 25/ll-h ) işveren yönünden derhal fesih nedeni olarak kabul edilmiştir.19 İşverenin yönetim hakkına ilişkin en açık iş hukuku düzenlemesinin bu İK 25/ll-h maddesi olduğu görülmektedir. Yasanın kabul ettiği bu maddeye göre, işveren tek taraflı talimat verme ve buna bağlı olarak disiplin cezası verebilme hakkına sahip bulunmaktadır.
Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, TİS metinlerinde disiplin hükümlerinin tarafların eşit temsili yoluyla daha sonra genel düzenlemeler göz önüne alınmak suretiyle belirleneceğine ilişkin hükümlere de yer verilmektedir. Bu düzenlemelerin daha sonraya bırakılması ile mevcutta bir TİS bulunmuyor veyahut bulunan TİS açısından da herhangi bir disiplin düzenlemesine yer verilmemiş ise, işverenin insaf ve iradesine bırakılan metinler işyerinde uygulanmaya devam olunacaktır. İşveren iç yönetmeliğe ihtiyaç duymadığı takdirde iç yönetmelik hazırlamaktan kaçınması da mümkündür.
___________________________________________________________________________
17,18 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 231,232,233 Ankara, 2012.
19 Savaş Taşkent, İşverenin Yönetim Hakkı, s.44, İstanbul, 1981.
Aynı şekilde toplu iş sözleşmesinin uygulandığı bir işyerinde işverence bir iç yönetmeliğin düzenlenmesi konusunda herhangi bir engel yoktur.20 Bu düzenlemeler, TİS’de henüz disiplin kurumları ve uygulaması düzenlenmemiş olması halinde, bu düzenlemeler yapılana kadar uygulanacak olan metinlerdir.
B- Disiplin Cezaları
Disiplin cezaları ve türleri hakkında her hangi bir kanuni düzenleme bulunmuyor olsa da toplu iş sözleşmelerine ve iç yönetmeliklere konulan hükümlerle sınırlıda olsa bir disiplin hukukunun oluştuğu söylenebilir.
İşyeri yönetmeliklerinde belirlenen kuralların ihlali halinde tabi olunacak disiplin kurallarının ayrıca belirlenmesi ya TİS uygulanan işyerlerinde veya kurumsallaşmış işyerlerinde görülmektedir. İş yeri yönetmeliği uygulanmayan yerlerde de, belli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılıyorsa, çoğu zaman sadece var demek ve doğacak bir uyuşmazlıkta kanıt olarak ileri sürmek için olsa dahi iş yeri disiplin yönergesi hazırlanmakta ve aslında gözden kaçırılsa da hazırlanmasıyla birlikte de işverenin yönetim hakkını sınırlamaktadır.
Bu yönergelerde, uyarı, kınama, yevmiye kesintisi, işten uzaklaştırma, işten çıkarma biçiminde yöntemler izlenmektedir. Bu yöntemlerin nasıl olması gerektiği hususu ise özellikle uyuşmazlığın görülmesi sırasında önem kazanmaktadır. Özellikle TBK 435/l maddesi göz önüne alındığında uygulanacak bütün disiplin cezalarında haklı nedenle de olsa dahi yazılı usulün takip edilmesi hem feshin haklılığının ispatı açısından hem de henüz uygulama da nasıl bir netice doğuracağını öngöremesek dahi TBK hükmüne aykırı bir davranış olmaması açısından önemlidir.
Disiplin cezasının uygulanmasının ön koşulu, cezayı gerektiren haklı nedenin varlığıdır. İşverenin , disiplin cezasını gerektirecek haklı bir nedenin olduğunu araştırması zorunludur. Bu yükümlülük iş sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcunun bir özel şeklidir. İşverenin herhangi bir şekilde nedenlerin haklılığı konusunda soruşturma yapma yükümlülüğünün ihlali soruşturmadan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi anlamında olacaktır. Dolayısıyla işçinin soruşturma yapma yükümlülüğü işçiyi gözetme borcunun bir sonucu olarak disiplin cezası uygulanmasının ön koşulu olacaktır.21
Disiplin cezasını gerektirecek olayın önemi, ciddiyeti işletme içinde ve dışında işçinin disiplini bozan davranışını bilenlerin sayısı işçinin mevkii işyerindeki kıdemi görevi ve üzerine aldığı sorumluluğu bu konularda ölçü olmaktadır.22
___________________________________________________________________________
20 Sarper Süzek, İş Hukukunda İç Yönetmelikler, dergiler.ankara.edu.tr, PDF.
21, 21 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 266 Ankara, 2012.
Ancak bu tür kıstaslar göz önüne alınarak yapılacak bir değerlendirme açısından bazı sorunların doğabileceği gözden kaçmamalıdır. İşçinin özel koşullarının değerlendirilebilmesi için kuşkusuz isnat edilen disipline konu olay üzerinde şüphenin varlığı gereklidir. Aksi halde, kesin delile bağlanmış bir tahkikata rağmen bu kıstasların gündeme gelmesi ahde vefa ilkesinin aşılarak işçiler arasında çifte standart uygulanmasına neden olacaktır.
İşveren, işçi hakkında hiçbir itham ve suçlamada bulunmasa dahi, disiplin cezasını gerektirir eylemde bulunduğu işyerindeki diğer çalışanlarca konuşuluyor ve bu rahatsızlıklar netice olarak işverene iletilecek kadar vahim bir boyuta ulaşıyorsa bu aşamada disiplin cezası gerektirir eylemi işlemediğini kanıtlama külfetinin işçi tarafına geçtiğinin kabulü gerekecektir. Örneğin, işçinin akaryakıt istasyonunda pompa görevlisi olarak çalışırken sigara içmek suretiyle iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi, güvenlik görevinin nöbet yerini amirine haber vermeksizin terk etmesi, yemekhanede haksız yere sırayı bozması, hasta olmadığı halde sağlık raporu alması ve bunu diğer işçilere böbürlenerek anlatması gibi durumlarda ispat yükü işverenden, işçiye geçecektir.
İşverenin objektif bir düzenlemeye dayanarak işçilerin üstünün aranması, çalışma yerlerine kamera yerleştirerek görüntülerin saptanması sonucu olayın gerçekliğini kanıtlama yükümlülüğünü yerine getirdiği söylenebilir.23 Ancak izlenecek bu yöntemde amacın eylemi araştırmak olması gerekiyor. Eğer bunun aksine, kamera kayıtları izlenerek suç tespit edilmeye çalışılırsa bu halde, eylem nedeniyle bir araştırma değil, işçi aleyhine bir bahane yaratmak amacı taşıyacaktır. Elbette, böyle bir durumda işveren işyerinde çalışmasını istemediği işçi açısından, disiplin kuralı koyma yetkisini disiplin kuruluna devretmişse, amacına ulaşmak için kötü niyetli olarak bu yöntemi kullanmak suretiyle, zorla haklı neden yaratabileceği yönünde çekincemi de hemen belirtmek isterim. Bu açıdan kamera kayıtlarına başvurulması için disiplin kuruluna yapılacak bir başvurunun şart koşulması ve bu kayıtların dışarıdan hizmet alınması yoluyla bir güvenlik şirketince tutuluyor olması yerinde olacaktır.
İşverenin yönetim hakkına dayanarak, işyerinin giriş ve çıkışlarında işçinin eşya dolaplarında ve üzerinde arama talimatı vermesi için bir şüphenin olması veyahut işin neye ilişkin olduğunun belirlenmesi gerekecektir. Burada şüpheden kastım, örneğin matbaada çalışan bir işçinin kendi baskısından geçen kıymetli evraklarda oluşacak bir eksiklik veyahut devlet mührünün bulunamıyor olması gibi gerçekten kişilik onuruna böyle ağır bir müdahalenin gerçekleşmesini orantılı kılacak bir şüphenin varlığıdır. Eğer, işçi bir pırlanta atölyesinde çalışıyor ise, bu koşul baştan belirlenmek kaydıyla her mesai bitiminde üstünün aranabileceği düşüncesindeyim. Ancak uygulamada var olduğuna bizzat şahit olduğum, gün sonunda altında demir mazgal gibi bir alanın olduğu yerde yıkanmaya mecbur tutulmasının en hafif ifadesiyle, kişilik onuruna doğrudan ve aşağılayıcı bir müdahale olduğunun kabulü gerekir. Böyle bir uygulama, pırlanta çaldığının tespiti kameralarla tespit edilmiş olması halinde dahi kesinlikle kabul edilemez.
___________________________________________________________________________
23 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 266 Ankara, 2012.
Disiplin cezaları ve dolayısıyla işyeri disiplini ve uygulaması işyerinde ve eklentilerinde, işçilerin fiilen görev yaptıkları yerlerde kolektif düzeni ihlal eden davranışa ilişkindir. 24 Burada ki işyeri tanımından anlaşılması gereken iş organizasyonudur. İşçinin görevlendirilmesiyle gittiği şehir dışında veyahut yol alırken araç içindeki eylem ve hareketlerinin disiplin kurallarına tabi olmayacağını söyleyemeyiz. Bu anlamda İş Kanunu 2./2 maddesindeki tanımı kapsayacak şekilde işyeri ve iş organizasyonunun tamamında disiplin hükümlerinin geçerli olacağını kabul etmek gerekir.
Aynı şekilde sendikal propaganda hiçbir şekilde ve biçimde disiplin suçu oluşturmayacaktır. Eğer bu propagandayı bazı kıstaslarla sınırlar, işverene kısıtlı da olsa müdahale hakkı tanınırsa bu halde, işveren her hal ve durumda işyerinde bu tür propagandalara engel olacak yol ve yöntemleri işyeri sendika temsilcisi ve işçilere getirecektir ki, böyle bir uygulama sendikal özgürlüğe müdahale anlamı taşır. Bu müdahalenin sınırının dahi TİS’de çizilmesi gerekir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi işyeri dışında iki işçinin birbirlerine sataşmasını işyeri düzenine de olumsuz yansıyacağını düşünerek bu davranışı da işyeri düzenini ihlal eden bir neden olarak kabul etmiştir.25 Benzer şekilde işyeri dışında olmasına rağmen servis araçlarında meydan gelen bazı davranışlar, iş yeri dışındaki alışkanlıklarda TİS konulan hükümler yoluyla disiplin denetimine tabi tutulabilmektedir.
C - Disiplin Cezalarının Verilmesi Açısından Süre Sorunu
İş akdinin feshi gibi işçinin sosyal ve ekonomik geleceğinde ciddi mağduriyetlere neden olacak disiplin cezalarının dışında kalan disiplin cezaları açısından süre uygulaması önemsenmese de, netice itibariyle disiplin cezalarındaki sayının artması ile açıkça kanunda yer aldığı üzere İK 25/ll- h anlamında işverene haklı nedene dayalı iş akdini sonlandırma hakkı verildiği gözden kaçırılmamalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1987 tarihli bir ilamında26 Fesih dışındaki bütün disiplin cezalarını aynı nitelikte ele alarak bu kararların denetime tabi tutulması gerektiğini benimsemiştir. Disiplin cezalarının uygulanmasını gerektirir fiilerin ve bu cezaların işçilerin özlük hakları ile ilgili oldukları, onların gerek halen çalıştıkları işte gelişmelerini, parasal yönden ilerlemelerini hatta çalışma özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak işi bırakıp başka bir işverenin işinde çalışma olanaklarına doğrudan etkili nitelik taşıdıkları tartışma konusu yapılmayacak kadar açıktır. Bu nedenle işçinin dava açılmasında hukuki yararlarını olduğunu göstermektedir yönünde hüküm kurmuştur.
___________________________________________________________________________
24 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 263 Ankara, 2012.
25 Yargıtay 9. HD. 12.12.1963, 1730/1842
26 YHGK 23.10.1987, 9-639/79
İş Kanunu 26. madde de düzenlenen ve altı günlük süre sınırı getiren düzenleme dışında, disiplin prosedürünün işlemesi ve süresine ilişkin doğrudan başka herhangi bir düzenlemenin mevzuatta yer almamasından ötürü uygulamada bu madde de kurala riayet ederek mahkemelerin kararlarını da göz önüne alarak çeşitli çözümler geliştirmekteyiz. Kurumsal bir yapı da ya da çok sayıda işçiyi çalıştıran atölyelerde, bu sürecin öğrenildiği tarihten itibaren altı iş günü içinde karara ulaşması yönünde ciddi sıkıntılar olduğu göz önüne alınırsa, bu sürenin herhalde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıllık zamanaşımı içerisinde tahkik edilip, karar verilmesini takiben altı iş günü içinde onay makamına sevk şeklinde anlaşılması gerekir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ( YHGK ) Yasa dışı grev durumu devam ederken 6 günlük bu sürenin işlemeyeceğine27 veya kararın alınması bir kurula ya da hakeme bırakılmış ise iş akdinin haklı nedene dayanarak bozulabilmesi için öngörülen altı iş günlük süre disiplin kurulu kararının öğrenilmesinden itibaren başlayacaktır.28 yönündeki kararları ile tutumunu ortaya koymuştur.
Temel sorunlardan bir tanesi de olayın gerçek anlamda ne zaman öğrenildiğinin tespit edilmesidir. Bu açıdan olayın öğrenilme tarihine ilişkin tespitin yargı denetimi sırasında hakim tarafından ortaya konulan delillerle yapılacağı ve re’sen tetkik edileceği bilinmektedir. İşverenin mahkemeye öğrenme anı olarak bildirdiği beyanın aksini ispat yükü işçiye geçecek ve işçi tarafından ortaya konulan kanıtlar değerlendirilecektir.
Aynı şekilde, disiplin cezası olarak ücretten kesinti yapılabilmesi için cezanın nedenlerinin hemen işçiye bildirilmesi zorunludur. İK 38/2de yapılan düzenlemeye göre ‘’ işçi ücretlerinden ceza olarak yapılacak kesintilerin işçiye derhal sebepleriyle beraber bildirilmesi gerekir.’’ hükmünde de açıkça belirlendiği üzere, ücret kesintisi için ivedi şekilde ve sebeplerini bildirme mükellefiyeti işverene yüklenmiştir. Elbette ki, bu iki kuralında yerine getirildiğinin ispatı açısından yazılı usule uygun bir düzenleme yapılması gereklidir. Zaten yazılılık kaydı bir yorum değil aynı zamanda mevzuatta düzenlenmiştir.İK 109’da yapılan düzenlemeye göre, 4857 sayılı Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması şarttır. Düzenlemenin devamında, bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa durum o yerde tutanakla tespit edilir şeklindeki düzenleme birlikte düşünüldüğünde, uygulamada tutanak tutulması ve ilgiliye imzalatılması, disiplin cezalarının tebliği, çalışma yerinin değiştirildiğine ilişkin yapılan tebliğlerde bu maddeye sıklıkla başvurulduğu görülecektir. Her ne kadar uygulama yoluyla gelişmiş olsa da, bir diğer düzenleme de imzalanmayan tebliğin en az iki şahit eşliğinde tutanak altına alınması halidir.
İşveren disiplin cezasının kesinleşmesi ve karşı tarafa tebliği ile birlikte beyanda bulunduğu nedenle bağlıdır. Bu konu da YHGK işçinin işi aksatması nedeniyle işten çıkartıldığına ilişkin yapılan disiplin işlemi üzerine İşçinin alkollü iken kavga ettiği iddiası dinlenmemektedir. 29 Fesih iradesi ve nedeni karşı tarafa ulaştıktan sonra başka bir nedene dayanılamaz başka bir neden delil gösterilemez.
___________________________________________________________________________
27, 28,29 YHGK 27.09.1985, 9-502/764 , 20.09.1985, 9-11/716, 28.11.1990, 9-464 /592
4. DİSİPLİN KURULU OLUŞUMU, TÜRLERİ VE KARAR ALMA SÜRECİ
Modern iş hukuku, işçilerin iş yeri kararlarının alınması ve uygulamasına katılımını sağlayan araçları geliştirerek çalışma hakkını en geniş anlamıyla korumayı amaçlamaktadır. Uyuşmazlıkların taraflar arasında bir kurul kararı ile çözümü ya da tarafsız bir üçüncü kişiye başvurma en yaygın ‘’yönetime katılma’’ yollarından biri olmaktadır.30 Tarafsız üçüncü bir kişiye başvurma ( tahkim ) yöntemi ile şimdiye kadar karşılaşmış değilim, sıklıkla ve aslında neredeyse tamamen bir kurul oluşturulması ve kurul aracılığıyla işçilerin yönetime katılımının sağlanması yöntemi izlenmektedir. Bu yöntemin bir diğer sonucu da şüphesiz işverenin yönetim hakkının sınırlanmasıdır. Bu sınırlamalar elbette ki TİS bulunana işyerlerinde geçerli bir sınırlamadır. Yoksa TİS bulunmayan işyerlerinde oluşturulan kurullarda sadece temsilen işçilere yer verilmektedir.
Bu kurumlar, her ne kadar işverenin fesih hakkının sınırlandırılması mücadelesinde kayda değer kazanımlar getirememiş olsa da, işyerlerinde endüstriyel demokrasinin kurumsallaşması ve gelişmesi yönünde önemli katkı sağlamışlardır. Sendikalar için küçümsenmeyecek ‘’ yönetime katılma ‘’ araçları arasında olan işyeri disiplin kurulları özellikle ‘’haklı fesihlerde’’ ya da yaygın ifadesiyle ‘’ suçlu çıkarmalarda ‘’ olayın derinlemesine araştırılabilmesi olanağı sağlamakta, işçiyi işverenin tepkisel davranışlarından koruyabilmektedir. Bunun yanında işten çıkarma nedeni olmayacak daha hafif kusurlar için düzenlenmiş çeşitli disiplin cezaları ile de yıllarca işyerlerinde disiplin oluşturulmaya çalışılmıştır.31
İşyerlerinde disiplin kurulunun kurulması yasal bir zorunluluk değildir. Bu nedenle çalışan işçi sayısının bir önemi bulunmamaktadır. Disiplin kurulu esas olarak yasal mevzuat, işyeri iç yönetmelikleri, işçilerin ortak çıkarlarını ilgilendiren ve aynı zamanda işyeri düzenine ilişkin kurallarla iş barışının bozulmasına ilişkin davranışlara ilişkin yaptırımları belirlemektedir. 32
Disiplin kurullarının, kolektif menfaati gerçekleştiren bir düzenleme olduğu kabul edilmekle birlikte, TİS ile bağlı olmayan işçilere etkisi bakımından konumu tartışmalıdır.33 STİSK 25/ll’ye bakıldığında aslında bu konu tartışmaya mahal vermeyecek ölçüde açık bir şekilde düzenlenmiştir. Sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapılamaz denmiş ve ücret alacakları ve ekleri ile sosyal hakların TİS’den faydalanan işçiler açısından ayrıca düzenlenebileceğini hükme bağlamıştır. Bu durumda disiplin kurulunun alacağı tedbir ve uyulmasını istediği kurallar TİS tarafı olsun veya olmasın bütün çalışanları bağlayacaktır.
_________________________________________________________________________
30,33 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 274 Ankara, 2012.
31 Can Şafak, İşyeri Disiplin Kurullarına Alternatif Arayışı, 19 Haziran 2005.
32 Resul Kurt, İşyerlerinde Disiplin Kurulu Uygulaması ve İşleyişi, 25.05.2007, Dünya Gazetesi.
Disiplin kurullarının ve disiplin hükümlerinin sendikalı veya sendikasız tüm işçilere uygulanması eşit davranma ilkesinin bir gereği olduğu görüşü daha isabetlidir.34 Kanaatimce böyle bir hüküm bulunmuyor olsa dahi Anayasa’da düzenlenen eşitlik kuralının uygulanması yoluyla da aynı sonuca ulaşılabilirdi.
Disiplin kurullarının işverenin yönetim hakkına müdahale sınırlarının belirlenmesi ve hangi konuların disiplin kurulunun yetkisi alanına giremeyeceğine ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 1999 tarihli bir kararında işverenin yönetim hakkına müdahalenin sınırı açısından işçinin bir işyerinden başka bir işyerine devamlı naklinde disiplin kurulu kararının aranmasını işvereni işin yürütme ve düzenleme olanağından yoksun bırakacağını, bu nedenle de sadece disiplin cezası anlamı taşıyan konuların disiplin kurulundan geçirilmesi koşulunun aranması gerekeceğini kabul etmiştir.35
A - Disiplin Kurulunun Oluşumu ve Karar Alma Süreci
Disiplin kurulları, iç yönetmelikler ile düzenlenen disiplin kurallarına uyulmasını sağlamanın yanı sıra, uyulmaması halinde verilecek cezanın kişiye uygulanmasını sağlaması açısından uygulama mercisi durumundadır.
Disiplin cezaları konusunda yönetime katılım TİS ile oluşmuş ve pozitif hukukumuzda bulunmayan disiplin kurulları, TİS özerkliği çerçevesinde uygulamada gelişmiştir.32 Aslında bu uygulama TİS açısından taraflara ciddi şekilde disiplin cezasına konu olguyu araştırma ve irdeleme fırsatı vermiştir. Usullere uygun şekilde verilen disiplin kurulu kararlarına yargı müdahalesinin de bireysel iş hukukuna nazaran ciddi oranda az olduğunu uygulamada bizzat bizler görmekteyiz. Tarafların birbirlerini dinlemesine yol açan ve sonucunda işverenin maddi kayba uğramasını büyük ölçüde engelleyen disiplin kurulları, bireysel iş hukukunda da uygulama alanı bulmaktadır. Ancak bu uygulama TİS taraflarınca düzenlenen disiplin kuruluna sadece ismiyle benzemekte, cezaların irdelenmesi, süreç ve maliyet hesaplarının yapılamadığı bu kurullarda aynı zamanda eşit veyahut yakın temsil kaidelerine de uyulmadığını gözlemlemekteyim.
İşyerinde sendikal örgütlenme olmayışı ile gurur duyan ve sendikal örgütlenmeyi bir pürüz olarak gören işverenlerin elbette görünüşte var olan bir disiplin kuruluna hak ve yetkilerini devretmeleri beklenemez. Uygulamada, 5 kişiden oluşan bu kurulların, başkanı iş yeri sahibi, ikinci üye idari müdür, üçüncü üye insan kaynakları müdürü, bir diğer üye bölge satış müdürü ve son üye de işçi veyahut daha da vahimi ustabaşlarından mütevellittir. Böyle bir kurulun vereceği kararın yargı denetimine takılmaması ise neredeyse imkansız olmaktadır.
___________________________________________________________________________
34 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 275 Ankara, 2012.
35 Yargıtay 9 HD. 17.06.1999, 9663/11148
İşyeri disiplin kurulları, genellikle işveren ve işçi sendikalarınca belirlenecek eşit sayıda temsilciden kurulmaktadır. Kurula başkanlık edecek kişinin tespiti işveren tarafından gerçekleştirilmekte; kurula başkanlığı işveren veya vekili yapmaktadır.
Bu usül TİS uygulamasında kabul edilen en yaygın bir düzenleme olarak tespit edilmektedir.36 Oyların eşit çıkması halinde kurul başkanının oyunun çift sayılması ve oy verdiği yönde karar bağlanmasının yanı sıra, bazı TİS’lerde işten çıkarma ve benzeri ağırlıktaki disiplin cezalarında başkanın oyunun tek sayılması ve nihai kararın işverene bırakılmasının yanı sıra, ender de olsa, oyların eşit çıkması halinde bir alt dereceli cezaya hükmedilmesi veyahut o konuya ilişkin cezanın verilmemesi gibi yöntemlerde uygulanabilmektedir. Cezanın verilmemesi gibi bir durumda ise kurul iki haftalık süre içinde aynı konu ilişkin yeniden toplanmakta ve karar sürecini etkileyen eksikliklerin tamamlanmasını sağlamaktadır. Kurulun, tekrar toplanması veya disiplin yönetmeliğinde bulunan cezalar arasından bir alt sıradaki cezanın uygulanması ceza adaletinin sağlanması açısından da yerinde olacaktır görüşündeyim. Burada asıl kaygı, zorlama bir girişimle başkanın tuttuğu tarafın görüşünün kabulü açısından doğmaktadır. Cezalandırma konusunda hem fikir olamayacak kadar şüphe barındıran bir eylem hakkında işçinin ekonomik ve sosyal geleceğini etkileyecek böyle bir karar veriliyor olmasının çok da adil olmayacağı açıktır. Öyle ise zorlama bir karar yerine, diğer alternatif çözümlerin uygulanması çok daha kabul edilebilir ve iş barışına katkı sağlayacak, taraf temsilinin önemini ön plana çıkaracak son olarak ta işverenin uzlaşmacı tavrının bir görünüşü olarak olumlu etki yaratacaktır.
Tarafların yapılan her iki toplantıda da nihai bir karara varamaması halinde de, uzlaşmayı sağlaması amacıyla bağlı barodan o konuyla ilgili kararın verilmesi için bir avukatın tayin edilmesi de uygulama da örnekleri olan usullerdir.
Disiplin kurullarında salt çoğunluk ilkesi doğrultusunda karar verilir, yine uygulamada bu dengeyi sağlamak açısından taraflar dışında bütün disiplin kurullarına katılacak bir avukat ya da idarecinin de eklenmesiyle tek sayılı bir kurul oluşturulması ve oyların bu halde dahi eşit çıkması haline kadar suskun kalan başkanın bu aşamada oyunu kullanmasıyla karar verilen disiplin kurulu uygulamaları da mevcuttur.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 1995 tarihli bir kararında oybirliği ile karar alınmasına ilişkin olarak ‘’ TİS’nin disiplin kuruluna ilişkin maddesinde, disiplin kurulunun oy birliği ile karar almasını öngören hüküm hukuken geçerli sayılamaz ‘’ demiştir37 Özellikle feshe bağlanan disiplin cezalarında oy birliği ile karar alınmasına ilişkin uygulamalara Yargıtay’ın bu görüşü daha sonraki kararlarında tekrar etmesi ile birlikte günümüzde nadiren rastlanmaktadır.
___________________________________________________________________________
36 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 276 Ankara, 2012.
37 Yargıtay 9. HD, 25.09.1995, 8981/28051
Disiplin kurulunun işleyişi açısından konu irdelendiğinde, cezaya konu olayın amirince kurula sevkinin sağlanmasıyla süreç işlemeye başlamaktadır. İK 26. madde de belirlenen 6 iş günlük süre, diğer disiplin cezalarının tahkiki açısından geçerli olmasa dahi, yine de bu süreçlerin ivedilikle tamamlanması, işyeri düzeni ve iş barışı açısından önem taşıyacaktır. Akıbeti belli olmayan bir işçi üzerindeki itham olgusundan kurtulamamanın verdiği psikolojik baskı ve bu baskının işine yansıması verimlilik açısından da bazı problemleri beraberinde getireceği görülmektedir. Bu açıdan aynı madde de belirtilen her halde bir yıl içinde tamamlanmasının sadece feshe bağlanan disiplin cezaları açısından değil aynı zamanda diğer disiplin cezaları hakkında da uygulanması faydalı olacaktır. İşçi açsından kararın ne zaman verileceğinin öngörebileceği bir düzen kurulmuş olur.
Cezayı gerektiren davranış işten çıkarmayı gerektiriyorsa, işveren belirli bir süre içerisinde olayı disiplin kuruluna intikal ettirmekle yükümlü bulunmaktadır. Bu nedenle, İK m.18’de öngörülen fesih yetkisini kullanmak için getirilen süre geçirilmiş olacaktır. İşte böyle durumlarda bazı TİS’de işçi işten el çektirilmekte ve disiplin kurulunun vereceği karar beklenmektedir. Kurul işten çıkarmaya karar vermediği takdirde işçilerin çalıştırılmadığı bu sürelerin ücreti ödenmektedir.38
TİS’de yer alan usule ilişkin düzenlemeler açısından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 19.09.1995 tarihli 8687/26796 sayılı ilamında ‘’ TİS’de ki hüküm uyarınca davacının savunmasının alınması gerektiği halde, alınmaması nedeniyle haksız olarak iş akdinin feshedildiği kabul edilmiş ise de, TİS’de ki savunmanın alınmasıyla ilgili hüküm disiplin kurulunun çalışmasıyla ilgili bir hüküm olup, bir geçerlilik şartı değildir.’’ denmiştir. Kanaatimce, TİS özerkliğine müdahale eden ve taraf iradelerini yok sayan bir değerlendirmedir. Savunmanın, TİS’de belirtildiği gibi alınmamış olması halinde TİS hükmü ihlal edilmiş kabul edilmesi gereklidir.
Disiplin kurallarının ihlali, işveren veya işveren vekillerince gerçekleştirilmiş ve bundan işçiler bir zarara uğramış ya da uğrayacak olmaları halinde işçi sendikası da şikayette bulunarak disiplin kurulunda soruşturma açılmasını isteyebilir. Her ne kadar, bu kuralın işveren bakımından uygulanması mümkün değilse de, olayın tespiti ve aynı nitelikteki işçilerin davranışının suç oluşturmayacağı savunmasının yapılabilmesi için bu hak tanınmalıdır. 39
Disiplin Kurulu tarafından verilen ve işçi aleyhine olan kararlar elbette ki, uyuşmazlığın yargı organlarına taşınması halinde denetime tabi kılınacak ve bu denetim sadece vakanın değerlendirilmesi olarak değil aynı zamanda ilgili TİS hükmünün denetime tabi tutulması sonucunu da doğuracaktır.
Disiplin kurulu kararı verilmesiyle doğrudan işçi açısından sonuç doğurmamaktadır. Bu kararlar disiplin kurulu tarafından onaylandıktan sonra nihai karar için işveren veyahut nihai karar vermeye yetkili işveren vekilinin onayına sunulmaktadır. Bu idari süreç aynı zamanda işçi için bir şans olarak değerlendirilebilir.
___________________________________________________________________________
38,39 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 279 Ankara, 2012
İşveren önüne gelen karara ilişkin işçinin kişiliği, işyerindeki konumu, geleceğe ilişkin kendisinden beklenen fayda, kararın konusu ve kıdemini de dikkate almak suretiyle, kararda belirlenen disiplin cezasını hafifletebileceği gibi suskun kalmak suretiyle uygulanmamasını da sağlayabilir. Ancak hemen bu noktada belirtmekte yarar görüyorum, muhakkak o işçi özelinde eylemsizliğinin veyahut daha hafif bir disiplin cezasına tabi tutmasının sebebini geçerli bir nedene dayandırmak ve bu aşamadan sonra konum ve durumu aynı olmasa dahi pek çok işçiye eşit muamelede bulunma borcu gereğince benzer bir duruş sergilemesi gerektiğini bilmek durumundadır. Ayrıca vereceği kararın disiplin kurulu kararı ile doğrudan çatışması halinde de, disiplin kurulunun güvenilirliği ve itibarı sorgulanır hale gelebileceği gibi, aynı sorgulama işveren içinde pek tabi ki geçerli olabilecektir.
B - Disiplin Kurulu Türleri
Bu başlık altındaki disiplin kurulları olarak incelenecek olan, aslında işyerinin büyüklüğü ve imza olunan TİS tipi ile doğrudan bağlantılı olan kurul oluşumlarıdır. Birbirlerinden temel olarak farkı olmayan bu disiplin kurulları arasında diğerlerinden tek ayrılan, koşullar bu şekilde uygulama imkanı verdiği için farklı bir oluşum içinde olması gereken, işletme merkezi disiplin kuruludur.
1. İşyeri Disiplin Kurulu
Merkeze bağlı birden fazla işletmenin olduğu ve disiplin kurulunun işlemesine olanak tanıyacak sayıda işçi ve işveren tarafının birlikte istihdam edildiği işyerlerinde kurulan disiplin kurulları geneli itibari ile fesih ve işten el çektirme cezası dışında kalan bütün disiplin cezalarının verilmesinde nihai merci durumundadır.
Elbette bu halde dahi bu kararlarının işveren veyahut vekilince onaylanması gerekebilir. İşyeri disiplin kurullarının feshe ve işten el çektirmeye ilişkin kararları ile bazı hallerde idari para cezalarına ilişkin kararları bir üst kurul olan ve çoğunlukla merkez disiplin kurulu olarak adlandırılan mercilerce nihai karar verilmeden önce bir kez daha incelenmektedir. Bazı şirketlerde bu görevi merkez disiplin kurulu olmadığı için yönetim kurulları yerine getirmektedir. Üst kurula sevk edilen karar türlerine de bakıldığı zaman maddi boyutu ön plana çıkan ve işçiler açısından motivasyonu ve verimliliği etkileyecek olan vakaların ve nihayetinde iş ilişkisini fesihle sona erdiren vakaların sevk edildiği tespit edilmektedir.
Bu kurulların oluşumunda da, daha önce bahsedilen kurallar aynen geçerli olmakla birlikte, sendikanın gücü oranında eşit temsile dayalı veyahut eşit temsil artı başkandan oluşan dolayısıyla işveren adına bir fazla temsilciye sahip bir düzen kurulmuştur. Bu kurulda onaylanan kararlar bir üst kurul olan merkez disipline kuruluna sevk edilir.
2. Merkez Disiplin Kurulu
İşyeri disiplin kurulunun aldığı kararları denetlemekle yükümlü olan bu oluşum, özellikle işletme TİS’de yer almakta olan, kendisine sevk edilen kararlara karşı itirazları kesin olarak inceleyecek ve karara bağlayacak kuruldur. Ayrıca merkez disiplin kurulu sendikanın veyahut şube yöneticileri ile işyeri sendika temsilcileri hakkında disiplin cezalarını gerektiren olayları incelemektedir.40 Söz konusu kurulun yetkileri tamamen yapılacak TİS taraflarının belirleyeceği kadarla sınırlı olduğu için pek çok yetkiyi de içinde barındırabileceğinin kabulü gerekir. Bunlardan bir diğeri de işyeri disiplin kurulu kararlarının temyiz mercisi olmasının yanı sıra, titizlikle verilmesi gereken kararlar için son bir irdeleme mercisi görevi görmesidir ki bu tür kararların neler olduğu bir üst başlıkta sayılmıştı.
Bu kurul tarafından verilen kararların genellikle doğru olduğunu tespit edecek tecrübeye sahip olduğumu düşünüyorum. Bu kanata varmamda ki temel gerekçeler ise, disiplin cezasına konu olaya ilişkin dosya ile disiplin kurulu kararını karşılaştırma şanslarının olması ve hukuken sonuca ilişkin bir değerlendirme yaparak uyuşmazlık halinde ne gibi bir maliyete neden olacağını aşağı yukarı tahmin edecek bir üyenin ki genelde avukat üyedir, bu kurulda bulunuyor olmasının yanı sıra, çoğunluk itibari ile işçiye ilişkin subjektif kaygılar taşımayan üyelerden oluşması, işçi tarafından gelen, sürece ilişkin şikayetlerin değerlendirilmesi ve bazı hallerde işçinin talep ettiği ancak henüz dosyada mevcut olmayan delillerin de dahil edilmesiyle objektif bir sonuca varılmasının sağlanıyor olmasıdır. Bu ikili uygulamadan geçen kararların da işçiler tarafından daha az uyuşmazlık konusu yapıldığını bu nokta da belirtmeliyim.
Merkez disiplin kurulları da, işyeri disiplin kurullarında olduğu gibi eşit sayıda işçi ve işveren temsilcisinden oluşur. Kurul aynı şekilde çoğunlukla toplanır ve çoğunlukla karar verir. Disiplin cezalarının niteliğine göre işyeri disiplin kurulunun kararlarına itiraz ve bu itirazları incelemeye ilişkin usul ve süreleri öngörülebilir.
Ancak bazı TİSlerde işyeri disiplin kurulunun oybirliği ile verdiği işten çıkarma cezasına işyeri veya işletme içi itiraz hakkı tanınmamıştır. Peki böyle bir durumda doğrudan kesinleşmiş kabul edilir mi? Kanaatimce her hal ve durumda disiplin kurulu kararı işverenin onayına sunulmak durumundadır, işverenin işi yönetimine bu ölçüde yapılacak müdahalenin hak ihlali olacağı düşüncesindeyim. İşverenin bu aşamada oybirliği ile alınmış bir karara karşı çıkması zaten beklenmez ancak onu devre dışı bırakan bir uygulama da disiplin kurulunun hizmet ettiği işyeri düzeninin sağlanması amacına aykırı düşecektir.
40 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 281 Ankara, 2012
3. İşletme Merkezi Disiplin Kurulu
İşletme merkezine bağlı pek çok şube veya bayinin olduğu işyerlerinde uygulanan bu yönteme göre, işyeri çalışanlarının sayısı bir disiplin kurul oluşturmaya yetmediği için bu disiplin kurulu ya merkezde örgütlenmekte ya da bölge disiplin kurulları ve üstünde yukarıda açıkladığımız şekliyle merkez bir disiplin kurulundan oluşmaktadır. Bölge disiplin kurulları özellikle geniş bir coğrafi alanda hizmet veren işletmeler açısından, disiplin eylemlerinin tamamının merkezden görülmesinin pek mümkün olmadığı durumlarda oluşturulmaktadır. Burada bahsettiğimiz organizasyon yapısının özellikle perakende sektöründe ve bayi devri yoluyla çalışmayan ve çalışan sayısı da işyerinde böyle bir oluşuma izin vermeyecek düzeyde az olan işletmeler de uygulanmaktadır.
Son olarak değinilmesi gereken bir diğer disiplin kurulu oluşumu da iş yeri dışı kurullardır. Bu disiplin kurulları şimdiye kadar açıkladığımız türlerin özelliklerini barındıran ancak oluşumu ve hukuki statüsü açısından ayrılan bir tür olarak dikkati çekmektedir. Bazı işyerlerinde, işyeri ya da işletme içerisinde, disiplin kurulu ve benzeri örgütlenmeler kurulamamaktadır. Bu işyerinin yapısından kaynaklanan nedenlerden olabilmektedir. Örneğin fırınlar gibi çok az sayıda işçinin çalıştığı işyerlerinde, aynı nitelikteki bütün işyerlerinin bir araya katılımı ile imzalanan grup TİS’de disiplin uçları ve cezalarının işyerleri üzerinde bir örgütlenme ile soruşturulduğu ve cezalandırıldığı görülmektedir.41
5. ÖNERİLER VE SONUÇ
Toplu iş hukuku açısından disiplin uygulamaları oldukça önemli olmasına rağmen, mevzuatta bu konuda yer alan doğrudan hükmün neredeyse hiç denecek kadar az olması; taraf iradeleri ile oluşturulan bir alan olmasına veya tamamen işverenin yönetim hakkı kapsamında sayılmasına neden olmaktadır. 1936 tarihinde dahi 3008 sayılı yassa da yer alan hükümle disiplin cezaları denetime tabi tutulmaktayken, modern iş hukukunda pek çok ülkede uygulandığı şekliyle denetime tabi tutulduğu hatırlanmalı ve mutlaka bu mekanizma günümüz koşullarına uygun hale getirilmelidir.
Bu denetleme sırasında, bireysel iş hukuku alanına giren disiplin uygulamaları da revize edilmeli ve tarafların bu alanda eşitliği sağlanmak suretiyle işverenin keyfiliğine son verilmesi gerekmektedir.
İşyerlerinde yayınlanacak disiplin hükümlerinde nihai karar organının disiplin kurulu olması bu kurul onayı olmaksızın işveren tarafından keyfiyete dayalı disipline etmeye yönelik herhangi bir düzenleme yapılmasına izin verilmemesi, işverene karşı olan ve tepkiyi azaltması bakımından da önemlidir.
41 Aydın Başbuğ, Toplu İş İlişkileri ve Hukuk s. 281 Ankara, 2012.
Askıda Geçen Günler Kıdemden Sayılmaz
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/47956 E., 2011/32223 K., 19.09.2011 T., sayılı temyiz edilen dosyada davacı işçinin iş sözleşmesini feshetmesi ile ihbar, kıdem ve diğer işçilik alacaklarını talep ettiği ancak iş sözleşmesinin askıda olması gerekçesiyle fiili çalışma olgusu olmayan dönem için ücret alacağına karar verilmesini; çalışılmayan süre için kıdem hesabı yapılamayacağı gerekçeleriyle isabetsiz bulmuştur.
Davaya konu olayda, davacı vekili davacı işçinin ücretsiz izne çıkartılması nedeni ile iş sözleşmesi feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ücret ve kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının işverene gönderdiği ihtarname ile iş akdini kendisinin feshettiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığını, herhangi bir alacağının da bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi hesap raporuna itibar edilerek, verilen ücretsiz izinde süre bitiminde davacı işçinin davalı işverenin daveti ile işbaşı yapacağı, davalı işverenin işe daveti olmadığı, bu sebeple esasen akdin işverence feshedilmiş sayılacağı, denetime elverişli bilirkişi raporunda belirlenen ihbar tazminatı ile ücret alacaklarına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından davalı işyerinde bir yıldan fazla çalışması bulunduğu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davalı vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanunu’nda mevsimlik ve kampanya ile çağrı usulü çalışma uygulanan işler dışında, askı haline yer verilmiş değildir. İş sözleşmesinin işveren tarafından tek taraflı olarak askıya alınması, işin niteliğinden veya yasadan kaynaklanmıyorsa veyahut da işçi ve işverenin iradeleri birleşmiyorsa iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, kanunun 24. maddesinin 2. bendinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek çalışma koşullarının uygulanmaması, işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır. İş sözleşmesini haklı sebeple de olsa fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz. Kıdem tazminatına ve yıllık ücretli izne hak kazanması içinde işyerinde en az bir yıl fiilen çalışmış veya çalışmadığı günlerin 4857 Sayılı İş Kanunu uyarınca çalışılmış günlerden sayılması gerekir. Askıda geçen sürelerin kıdemden sayılması olanağı yoktur.
Ayrıca işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır. Bu doğrultuda fiilen çalışılamayan askıdaki günler içinde ücret alacağına hak kazanılamaz. Zira kural olarak ücret fiilen çalışılan günler karşılığı ödenmelidir yönünde, yerel mahkemenin kararının bozulmasına karar vermiştir.
Konu : Bildirimsiz Fesih Hakkının İşçinin Raporlu Olduğu Süre İçinde Kullanılabileceği Ancak Neticesinin Rapor Bitiminde Etkili Olacağı
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 1999/5819 Esas, 1999/7307 Karar, 14.4.1999 sayılı Kararında, işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışta bulunduğunun öğrenildiği tarihten itibaren bildirimsiz fesih hakkı için gerekli altı günlük süre işlemeye başladığından, akdin feshi için işçinin raporlu olduğu sürenin dolması beklenmemelidir. Ancak kararın uygulanması için rapor süresinin bitiminin beklenmesi gerektiğini karara bağlamıştır.
Davacı işçinin davalıya ait işyerinde çalışırken doğruluk ve bağlılığa uymayan bir davranışta bulunduğu 3.11.1997 tarihinde işyerinde düzenlenen tutanakla tespit edilmiştir. Toplu iş sözleşmesi hükümleri uyarınca bu eyleminden dolayı 4.11.1997 tarihinde savunmasının alındığı, davacı işçinin 11.11.1997 tarihinden itibaren ardı ardına birer aylık raporlar aldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Rapor süresi içinde davalı işveren tarafından 6.1.1998 tarihinde hizmet sözleşmesi feshedilmiştir.
Feshin haklı nedene dayanmadığı iddiasında olan davacı işçi tarafından ihbar ve kıdem tazminatı talebiyle dava açılmıştır. İlk derece Mahkemesi yaptığı yargılama neticesinde altı iş günlük hak düşürücü sürenin aşılmadığı görüşünü benimseyerek, feshin haklı olduğuna karar vermiştir.Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yaptığı inceleme sonucunda, uyuşmazlığın mülga (şu an yürürlükte olmayan) 1475 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde (yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesinin karşılığıdır 4857 s. Kanun’da da süre 6 gün olarak düzenlenmiştir) öngörülen feshe neden olan olayın öğrenilmesinden itibaren, işleyecek olan altı iş günlük sürenin somut olayda geçirilmiş olup olmadığı noktasında toplandığını belirlemiştir.Davacı işçinin istirahat süresi içinde sözleşmesinin feshedilemeyeceği görüşü benimsenemeyeceğini , bir başka anlatımla bildirimsiz fesih hakkı raporlu sürede kullanılabileceğine karar vermiştir.
Kararın devamında ise, feshin rapor süresinin sonunda hüküm ifade edeceğini ve uyuşmazlığa da bu açıdan bakılması gerektiği, 3.11.1997 tarihinde feshe yetkili makamın olayı öğrendiği altı iş günlük sürenin üzerinden iki ay üç gün gibi bir zaman geçtikten sonra 6.1.1998 tarihinde feshin gerçekleşmiş olmasından dolayı hak düşürücü sürenin geçirildiğini tespit etmiştir. Bunun sonucu olarak, hak düşürücü sürelere uyulmayarak haklı fesihten bahsedilemeyeceğini hüküm altına almıştır.
İlk derece mahkemesinin kararını da, hak düşürücü süreye uyulmaması sebebi ile bozarak, yeniden görülmek üzere mahkemeye göndermiştir.
Yargıtay’ın bu kararı; ile işçinin rapor almasının haklı nedenle feshe engel teşkil etmeyeceğini, işçi raporlu olsa dahi gereken disiplin prosedürlerinin ivedilikle uygulanması gereğini ve feshe yetkili makamın olayı öğrenmesinden itibaren - ki buradaki öğrenme ile kastedilen disiplin süreçlerinin tamamlanarak, olayın doğrulunun aydınlatılmasıdır – altı günlük hak düşürücü sürede karar verilmesi gerektiği yönünde yorumlanmalıdır. Aksi halde kararda da görüldüğü üzere, haklı sebeple fesihe ilişkin bütün koşullar oluşmasına rağmen ihbar kıdem tazminatları hatta bu olayda mevcut olmamakla birlikte işe iade davası ile karşı karşıya kalınabilir.
Cezai Şartın Sadece İşçi Aleyhine Düzenlenmesi Halinde Geçersiz Olması
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 1996/22876 Esas, 1997/6102 Karar, 26.3.1997 tarihli kararında, sadece işçi aleyhine düzenlenmiş olan cezai şartın geçersiz olduğunu hüküm altına almıştır. İşçinin aleyhine daha fazla miktarda cezai şart öngörülmesi durumunda, daha düşük olan işveren aleyhindeki cezai şartın göz önünde tutularak hüküm kurulması gerekir.
Özel bir eğitim kurumunda sözleşmeli öğretmen olrak çalışan davacı ile işveren davalı arasında düzenlenen bir yıl süreli hizmet sözleşmesinin özel şartlar bölümünün 2. maddesine göre, davacı öğretmenin sözleşmeyi süresinden önce feshetmesi halinde 50.000.000 TL ( elli milyon Türk Lirası ) davacı eğitim vakfının feshetmesi halinde 10.000.000 TL ( on milyon Türk Lirası ) cezai şart öngörülmüştür. Sözleşmeyi davalı eğitim vakfı feshetmiş ve davacı manevi tazminat ile cezai şart alacağının ödettirilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi talebi kısmen kabul etmiştir. Davalı vekilinin kararı süresinde temyizi ile birlikte dosya incelenmek üzere Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin önüne gelmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, taraflar arasında düzenlenen bir yıl süreli hizmet sözleşmesinin cezai şartlara ilişkin hükümlerinin arasında denlik bulunmadığına işaret etmiştir. Dairenin, kemikleşmiş uygulamalarına göre sadece işçi aleyhine öngörülmüş cezai şart geçersiz kabul edilmektedir. Somut olayda olduğu gibi sadece işçinin aleyhine olarak daha fazla cezai şart öngörülmüş olması halinde daha düşük olan işveren aleyhindeki cezai şartın çıkabilecek uyuşmazlıklarda her iki tarafa birden uygulama da gözönüne alınması gerektiği yönünde hüküm kurmuştur. Bu sebeple ilk derece Mahkemesinin kararını bozmuştur.
Uyuşmazlığın temel sebebi, sözleşmede düzenlenen cezai şartların işçi aleyhine olmasıdır. Bu orantısızlık, hizmet akitlerinin düzenlenmesinde ısrarla üzerinde durulan işçi haklarının bertaraf edildiği bir sözleşme düzenlenmemesi ve işçi aleyhine hüküm tesis edilmemesi yönünde olan 4857 sayılı İş Kanunu ve Yargıtay uygulamasına aykırıdır.
İş Kanunu oluşumunda Yargıtay’ın geliştirdiği içtihatlar oldukça önemlidir. Yargıtay’ın da bu konuya bakışı, İş ilişkilerinin doğası gereği işçi zaten ilişki de güçsüz taraf olduğu yönündedir. Bu bakıştan sebep, sözleşmeye koyulacak bu tür hükümlerle, işçinin hakkına halel getirilemez. Her ne kadar sözleşme ilişkisinin temeli Türk Borçlar Kanunu 11. maddesinde sözleşmelerin şekline ilişkin genel kural da düzenlenen ‘’ sözleşmelerin şeklinin kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı olmaması ‘’ kuralı ile düzenlenmiş olsa da, bilinen, sıklıkla kullanılan tabiri ile sözleşme serbestisidir. Haliyle, sözleşme serbestisi olarak biliniyor olmasından sebep, kanunun lafzı gözden kaçırılıyor. Sözleşme serbestisi olması, istediğiniz gibi sözleşme düzenlenmesine imkân vermiyor. Eğer bu şekilde olsaydı, iş ilişkilerinde işçiler hükmen mağlup olarak çalışmaya başlar ve koruyan bir kurumun varlığından da bahsedilemezdi.
İşte tam da bu nokta da, Kanunların oluşumuna kısaca göz atmak ta fayda var. İlk Türk Borçlar Kanunu’nun 22.04.1926’ta kabulüyle birlikte, bu kanuna göre daha özgün ve ilişkide güçsüz olan tarafı, koruyan kanunlar düzenlene gelmiştir. Hukuk metodolojisine göre, özeli düzenleyen kanun genel kanun karşısında önceliklidir. Türk Borçlar Kanunu’nu genel, makalemize konu 4857 sayılı İş Kanunu ise özel kanundur. 4857 sayılı İş Kanunu, 1. maddesine göre, İşçi işveren ilişkilerinde doğrudan uygulama alanı bulur. Ayrıca, sözleşme ilişkisinde güçsüz olan tarafı koruyan İş Kanunu aynı metod itibari ile pek çok emredici hükmü düzenlerken Borçlar Kanunu’nun, sözleşme ilişkisi kapsamında düzenlenmeyen, unutulan eksiklikleri gidermeyi amaçlayan yedek hukuk kurallarını düzenlediği görülecektir.
Bütün bu tespitlerin ardından, görülüyor ki sözleşme serbestisi, işçi- işveren ilişkisinde ayrıca düzenlenmiştir. İşçi aleyhine düzenleme yapılamayacağı kuralı kanunun yapılış amacına uygun düşmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu sözleşmeye ilişkin hükümleri madde 8 ve devamında düzenlemiştir. Karar tarihi 1997 olarak gözükmekle birlikte, bu uygulama Yargıtay içtihatlarına ve niyetleri birleştirme kararlarına konu olmasından ötürü, güncel kararlarda da aynı bakış açısı korunmaktadır.
Emrindeki İşçilere Kötü Davranma Nedeniyle Geçerli Nedenle Fesih
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 05.05.2008 tarih, 2007/32507 Esas, 2008/11105 Karar sayılı dosyasında, ilk derece mahkemesinin davacı hakkında daha önce yetersizliği nedeniyle uyarı verilmiş ise de, bu yönde yeterli araştırma yapılmadığı, somut belge ve bilgi bulunmadığı davalı tanıklarının halen işyerinde çalışan işçiler olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceğinden sebep iş akdinin feshini geçersiz saymak suretiyle, işe iadesine karar vermiş, Hukuk Dairesi ise kararında, davacının amir olarak emrindeki işçilere iyi davranması ve onlara işini yaptırması görevinin bir parçasıdır. Bu yönde özenli davranmadığı, yetersiz olduğu tutanak ve tanık anlatımları ile anlaşılmaktadır. Davacının davranışlarının iş yerinde yol açtığı olumsuzlukları göz önüne almadan davanın kabulü yerinde değildir yönünde hüküm tesis etmiştir.
İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının verilen görevleri yerine getirmediğini, emrindeki işçilere kötü davrandığını, işçilerin savunmasını almadan ihtar verdiğini, daha önce uyarı aldığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ll-h maddesi gereğince haklı nedenle fesih yoluna gidildiğini davanın reddini savunmuştur.
İlk derece mahkemesi yargılama sonunda, davacı hakkında daha önce yetersizlik nedeniyle uyarı cezası verilmiş olsa da bu yönde yeterli araştırma yapıldığı, somut belge ve bilgilere dayandırılmadığı, davacının üretimde başında bulunan bölümde hedeflenen ve gerçekleşen üretim miktarlarına göre verimsizliğinden ve işini sahiplenmemesinden söz edilemeyeceği ve davalı tanıkların halen işverenin yanında çalışıyor olmasından sebep tanıklıklarına itibar edilmemesi gerektiği sebeplerine dayanarak davanın talep gibi kabulüne karar vermiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, gerek işverenin geçerli sebebinin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir nedene dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür denilmiş, işçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranması ve bunun sonucunda iş ilişkisini olumsuz şekilde etkilemesi işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. 4857 sayılı İş Kanunu ile işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir.
Somut olayda, davacının 8 ay içinde iki kez eksik iş yapması nedeniyle uyarıldığı, bu dönem içinde işin yapılması sırasında emrindeki işçi ile tartıştığı, tartıştığı işçinin davacının kendisine hakaret ettiğini beyan ettiği, bu olaydan sonra toplanan disiplin kurulu kararı ile davacının iş sözleşmesi nin görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle feshedildiği, davacının savunmasına emrindeki işçilerden memnun olmadığını, değiştirilmesini istediği, dinlenen tanık anlatımlarından da, davacının işçilerle sorun yaşadığı insan ilişkilerinde iyi olmadığının bütün bu veriler ışığında anlaşıldığını, bütün bu sebeplerle iş ilişkisinin sürdürülmesi işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenmez bir hal almıştır. Davacının iş sözleşmesi davranışından kaynaklanan nedenle feshedilmiştir. Geçerli neden vardır, davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır, şeklinde kararını vermiştir. Karardan da anlaşılacağı üzere, Yargıtay’ın bu konuda geliştirdiği içtihat çok yerinde tespitler içermektedir. Eğer takdiri delillerle ispat hakkını sadece işçiye tanırsak bu halde işveren iş davalarında doğrudan haksız pozisyona düşmektedir ve maalesef ilk derece mahkemeleri de kararlarında işveren lehine yapılan tanıklığa hiç itibar etmeyip sadece işçinin tanıklarına ve işçi lehine tanıklığa önem vermektedir. Yargıtay iş bu kararında, takdiri deliller konusunda yaptığı tespitle belki de ilk derece mahkemelerinin bu konudaki kemikleşmiş direncinin temyiz sürecinde kırılacağına işaret etmektedir.
Fazla Mesai Talebi İçin Somut Delil Gerekir
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006/18793 E., 2007/2922 K., 08.02.2007 tarihli kararında somut bilgiler içermeyen tanık anlatımlarına dayandırılan fazla mesai yapıldığı iddiasının ispat edilemeyeceği yönünde karar vermiştir.
Dava konusu olay da, davacı işçinin davalıya ait işyerinde çalıştığı dönem içerisinde çok sayıda yazılı sözleşme imzaladığı ve bu sözleşmelere paralel olarak Sosyal Sigortalar Kurumu’na işten çıkış ve yeniden işe giriş bildirgeleri verildiği ve sigorta primlerinin de kuruma buna göre yatırıldığı ve çalışma ücretlerinin de bu sürelere göre ödendiği anlaşılmaktadır. Davacı, belgelerde belirtilen bu süreler dışında da işyerinde çalıştığını, ancak ücret ödenmediğini iddia ederek ücret talebinde bulunmuş; mahkemece de, istek kabul edilmiştir. Davacının dinlettiği tanıklar çalışmanın devamlı olduğu hususunda genel bilgi vermişler ancak, çalışıldığı ve ücret ödenmediği iddia, olunan günler için somut beyanlarda bulunmamışlardır. Davacının da imzasını taşıyan yazılı belgelere itibar edilerek davanın reddi gerekirken yetersiz tanık ifadeleri ile isteğin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararda, somut bilgiler içermeyen tanık anlatımlarıyla fazla mesai yapıldığı sonucuna varılamayacağını, davacının da imzasını taşıyan yazılı belgelere itibar edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Yargıtay’ın uygulama da, bordrolara itirazi kayıt konulmaması halinde, fazla mesai ve diğer işçilik alacaklarına ilişkin talepleri işçinin somut bilgiler ile mümkünse yazılı delil ile başvurması gerektiğine dair pek çok kararı mevcuttur. Fazla çalışmaya ilişkin koşullar 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde belirlenmiştir. Özellikle işverenlerin bu maddede ki fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gereğine işaret eden 7. fıkranın koşulunu yerine getirmesi gerekiyor. Onay ile, fazla mesainin takviminin belirlenmesi ve işçinin belirlenen tarihlerde fazla mesai yapacağını kabul etmesi kastediliyor. İşçinin elbette nasıl bir fazla mesaiyre onay vereceğini nasıl bir ücretlendirmeye gidileceğini bilmesi gerekir. Bu bilgiler de ancak iş sözleşmesi ve eklerinde işçinin anlayabileceği şekilde düzenlenmek kaydıyla mümkün olabilir. Maalesef işverenler işçilerin hepsine tek tip ve kabul edilmesi gerekir ki, internetten indirilmek veyahut kırtasiyeden almak suretiyle sözleşmeler imzalatması neticesinde iş davalarının kaybeden tarafı oluyor. Oysa ki karardan da anlaşılacağı üzere, işçi her zaman kazanır diye bir genelleme yapılması, iş hukuku uygulamalarına önem vermeyen işyerleri için geçerlidir. Kısacası, işyerinde iş uygulamalarının ve planlamanın yapılandırılmış olması koşuluyla, hem işçiden daha fazla verim almanın yolu açılır, hem de uyuşmazlıklara mahal verilmez.
İş Güvenliği Kurallarına Uymama Nedeniyle Geçerli Fesih
İş Hukukundan doğan uyuşmazlıkların temyiz mercii Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 16.10.2006 tarih, 2006/19157 Esas ve 2006/27128 Karar nolu dosya da, işçinin iş güvenliği kurallarına uymaması halinde işverenin sözleşmeyi geçerli nedene dayandırabileceğine bu sebeple yerel mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iade kararının hatalı olduğunu, davanın reddi gerekirken kabul kararının bozulmasına hükmetmiştir.
Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili, davacının işyeri kurallarına uymadığını, işverenin diğer bir işçisine hakaret ettiğini, üç ayrı tarihte yapılan kontrollerde iş sağlığı ve güvenliği önlemine uygun olarak, kulak tıkacı takmayarak iş güvenliğini tehlikeye atıp, yapmakta olduğu görevler hatırlatıldığı halde yapmadığını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ll maddesi uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının son yılda üç kez kulak tıkacı takmaması nedeniyle uyarıldığı, zaman zaman devamsızlığı olduğu ve işe geç geldiği bir kez de işverenin diğer işçisine hakaret etmesi nedeni ile savunmasının alındığını kabul etmekle birlikte, fesih nedeni yapılan kulak tıkacını birkaç kez takmama eyleminin haklı fesih kavramı içinde değerlendirilemeyeceğini, davacının takmamakta ısrarının saptanmadığı da göz önüne alınarak davanın talep gibi kabulüne hükmetmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında ilk derece mahkemesinin kararının yanlış olduğuna işaret etmiştir. Davacının çalıştığı son bir yıl içinde iş güvenliği iş sağlığı önlemleri kapsamında üç kez kulak tıkacı takmaması nedeniyle uyarıldığı zaman zaman devamsızlığının bulunduğu ve işe geç geldiği bir kez de davalı işverenin işçisine hakaret etmesi nedeniyle savunmasının alındığı anlaşılmaktadır. Davacının bu davranışı nedeniyle uyarıldığı ve işveren tebligatını da tebliğden imtina ettiği ilk derece mahkemesinin kabulündedir. 4857 sayılı Kanunun 77/1 maddesi uyarınca, işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. Davacı işçinin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işverenin aldığı önlemlere uymadığı ve sağlığını tehlikeye attığı sabittir. Davacı işçinin davranışından kaynaklanan bu neden iş yerinde olumsuzluklara yol açmıştır. Ayrıca davacı işçinin bu neden yanında, işverenin diğer işçisine hakaret ettiği mesai geç gelerek iş görme edimini eksik ifa etmesi davranışlardan kaynaklanan ve olumsuzluklara neden olan geçerli nedendir. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı bulunmuştur davanın reddi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesi ve devamında fesih halleri düzenlenmiş, 18. maddesinde ise geçerli nedenle fesih hallerinden çok hangi hallerin geçerli neden sayılamayacağı kategorize edilmiş bu suretle bu haller dışında kalan ve işçi sayısı otuzdan fazla olan işyerlerinin altı aydan fazla kıdeme sahip işçileri için geçerli nedene dayanılabileceğini belirtmiştir. Geçerli nedenleri, işçileri ve işyerindeki çalışma koşullarını olumsuz etkileyen nedenler kabul edebiliriz. Ancak bu nedenler, işyeri düzenini etkileyerek işyeri işleyişine olumsuz etki yapıyorsa fesih gerekçesi olabilir. Eğer iş ilişkisinin sürdürülmesi işverenden beklenemiyorsa bu halde fesih geçerli feshe dönüşür. Elbette ki, geçerli fesih koşullarının oluşması için iş yerinin iş uygulamalarına riayet etmesi esastır.
İşçinin Davranışından Kaynaklanan Fesihte Altı Günlük Hak Düşürücü Sürenin Dikkate Alınmaması Gerekeceği
İş davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006/19496 Esas, 2006/28515 Karar, 30.10.2006 tarihli kararıyla işçinin davranışından doğan fesih için 4857 sayılı İş Kanunu’nun derhal fesih hakkını kullanma süresini düzenleyen 26. maddesi gereğince altı iş günlük hak düşürücü sürenin dikkate alınmayacağına karar vermiştir.
Makalemize konu uyuşmazlıkta davacı işçi bir kısım işçi alacaklarının ödenmemesi nedeni ile, davalı işveren hakkında icra takibi yapmış ve bu takipten sebep, davacı işçi ile işyeri arasında güven problemi meydana gelmiştir. Takip eden süreçte davacı işçi 21.09.2005 ve 25.10.2005 tarihlerinde işveren temsilcisine ve davaya konu işyerinin bir başka işçisine hakaret etmiştir. Hakaret ettiği gerek ilk derece mahkemesi gerekse Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararları ile hüküm altına alınmıştır.
Ancak, ilk derece mahkemesi davacı işçinin iş sözleşmesinin feshe konu edilen hakaret olayının fesih tarihinden çok önceki bir tarihte meydana geldiğini bu olaylar olduktan sonra işyerinde çalışmaya devam ettiğini davalı işverenin fesih hakkını süresinde kullanmadığını belirterek davacı işçinin lehine hüküm kurmuştur.
Hükmü davalı işyeri vekili temyiz etmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, ‘’İş Kanunu 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler, İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen haklı nedenler olabileceği gibi, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen nedenler de olabilir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan nedenler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli neden olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.’’ demek suretiyle 6 günlük hak düşürücü sürenin burada uygulanmasının söz konusu olmadığını hüküm altına almıştır. Her hal ve durumda 6 günlük sürenin uygulanması zaten mümkün değildir. Disiplin soruşturmasının başlatılması ve bu soruşturmaya temel belgelerin toplanması, sürecin sonuçlanması ve yetkili makam tarafından onaylanması sürecinde bu süre uygulanmaz.
Bir başka anlatımla, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesinde ön görülen 6 günlük hak düşürücü süre, bu süreçte işlemez. Ayrıca , hak düşürücü sürenin geçirilmiş olması, iş sözleşmesinin feshini haksız kılsa da, geçerli nedeni ortadan kaldırmaz. Kısaca, davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerin varlığı halinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesindeki hak düşürücü süre dikkate alınmaz. Davacı işçi ile davalı işveren arasında yaşanan bu olaylar, işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır. İş ilişkisinin sürdürülmesi olanağı kalmamıştır. Davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler vardır demek suretiyle davacıyı haksız bulmuştur.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bu uyuşmazlık için davanın reddine ve kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermiştir.
Yargıtay kararında da işaret ettiği üzere, incelediğimiz türden vakalar iş yerinde iş veren veya vekilinin itibarını sarsmakta ve iş verenin en temel hakkı olan ücret karşılığı iş yerinde çalışanlara emir ve talimat verme yetkisini etkilemektedir. Bu tür bir durum iş yerinde çalışan diğer işçilerinde, iş görme borcunu ve sadakat mükellefiyetini yerine getirmesini etkileyebilir. Dolayısıyla, Altı günlük hak düşürücü süre haklı fesih nedenlerinin düzenlendiği 25. madde kapsamına giren ve işverene haklı nedenlerle derhal fesih hakkı veren durumlarda uygulanmaz. Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere, burada ki fesih ihbarsız ( önelsiz ) ve işverene usulüne uygun davranmak dışında bir tazminat borcu yüklemeyen bir fesih türüdür. Kanunda haklı nedenle fesih sınırlı sayıdadır ve tek tek düzenlenmiştir. Bunlar; Sağlık sebepleri, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller, benzerleri ve son olarak zorlayıcı sebepler olarak düzenlenmiştir. Her feshin bu madde kapsamına girmesi mümkün olmadığı gibi, kanunun bu madde de tanıdığı ahlak kurallarına aykırılık halinin tespiti ciddi bir problemdir. Böyle bir durumla karşı karşıya kalan işveren, vekili veyahut temsilcisi konumunda ki ustabaşı tarafından usulünce tutulacak bir tutanak eğer mümkünse görüntüleme teknikleri kullanılarak kayıt altına alınmalı ve disiplin prosedürleri duraksamaya yer bırakmayacak şekilde işletilmelidir.
Karar Değerlendirmesi
İşçinin Sözleşmesinin Altı Haftayı Aşan İstirahat Süresi Nedeniyle Feshi
Karar Değerlendirmesi
Muvazalı Alt İşverenlik
Karar Değerlendirmesi
Sözleşmede maaşın yabancı para olarak ödeneceğinin belirlenmemesi halinde sözleşmenin lafzından da anlaşılamıyorsa Türk Lirası olarak kabul edilmesi gerekir.
İşçinin Sözleşmesinin Altı Haftayı Aşan İstirahat Süresi Nedeniyle Feshi
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004/500 Esas, 2004/1490 Karar, 29.01.2004 tarihli kararı ile davacı işçinin hizmet akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen rapor süresinin yine aynı kanunun 17. maddesinde belirtilen ihbar sürelerini altı haftayı aşması nedeniyle feshedilmesini, kıdem taminatının ödenmesi kaydıyla; haklı görmüştür . Böyle bir durumda işe iade davasının dinlenmesi olanağı yoktur yönünde karar verilmiştir.
Davacı çalışmakta olduğu işyerine aralıksız olarak aynı yıl içinde 130 gün süreyle aldığı raporlarla gitmemiştir. İş yeri, ihbar süresinin bitiminden itibaren altı haftalık sürenin geçmesiyle birlikte iş sözleşmesini feshetmiştir. Davacı işçi fesih üzerine birinci derece mahkemesine başvurmakla, işe iadesine ve kıdem ihbar tazminatına yıllık izin ücretinin ödetilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece Mahkemesi isteği kısmen kabul etmiş, kararın kesinleşmesini takiben davalı iş yeri avukatı süresinde temyiz yoluna başvurmuştur.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davacı işçinin hizmet akdinin feshinin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun işverenin sağlık sebeplerine dayanarak haklı nedenle ‘’ derhal ‘’ fesih hakkını düzenleyen 25/1. maddesi gereğince rapor sürelerinin, aynı Yasanın 17. maddesinde düzenlenen bildirim sürelerini altı hafta aşması nedenine dayandırıldığı ve kıdem tazminatının da kendisine ödendiğini belirlemiştir. Davacının ardı ardına aldığı rapor 130 günü bulmasından sebep, incelenen dosya içeriğinden davalının feshinin Yasanın üstte izah olunan 25/1. maddesindeki koşullara uygun düştüğü anlaşılmaktadır. Böyle olunca aynı Yasanın işverene tanıdığı bir yetki olan, önelsiz ( ihbarsız ) fesih sürelerini düzenleyen 25. maddesi devreye girmekle, bu maddede sayılan haller dışında uygulama alanı bulan ve feshin geçerli sebebe dayandırılması, fesihte uygulanacak usul, fesih bildirimine itiraz usulü ilegeçersiz fesihi düzenleyen 18-21. maddelerinin olayımızda uygulama koşulları mevcut olmadığına karar verilmiştir. Davacı İşçinin işe iade davasının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı bulunarak, Mahkemenin işe iadeye dair olan kararının bozulmak suretiyle, ortadan kaldırılmasına ve davanın reddine karar vermiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi makale konusu uyuşmazlığı düzenlemektedir. İş bu maddenin 1. fıkrası b alt bendinde İş Kanunu’nun 17. maddesine de atıf yaparak işçinin kendi kastından kaynaklanmayan, hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde iş verenin 17. madde de düzenlenmiş olan işçinin kıdemine göre belirlenen bildirim sürelerine uyulmak sureti ile işverenin bildirimsiz fesih hakkını kullanabileceği düzenlenmiştir. Sınırlı sayıda sayılan bu hallerin oluşması durumunda lafzı son derece açık olan bu maddeye gidilmesi ve mahkeme karşısında işvereni zor durumda bırakacak başka bir savunma yapılmaması sürecin neticesine en kısa zamanda ulaşılması açısından da önemlidir. Ancak bu kadar açık bir düzenlemeye rağmen uygulamada özellikle sürelerin başlangıcının veyahut kıdeminin tam olarak hesaplanamamasından dolayı ciddi problemlerle karşılaşılmaktadır. Asıl önemli olan ise böyle bir problem doğmadan çözüme ulaştırılmasıdır, bu da alanının uzmanları olan iş avukatlarının işi olduğu kanaatindeyiz. Ne varki, işe alım süreçlerinin denetimi ve işten çıkarma prosedürü insan kaynakları birimlerinin değil, işin uzmanı avukat ve danışmanların işidir. Burada önemli olan bu iki kurum arasında bağlantının kurulabilmesidir.
Muvazalı Alt İşverenlik
Yargıtay ‘ın iş hukukundan doğan uyuşmazlıklarda yetkin 9. Hukuk Dairesi, 2007/29288 Esas, 2009/6584 Karar, 11.02.2009 Tarihli kararında uyuşmazlığın davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplandığını tespit etmiştir. Kararın devamında, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran işveren olarak tanımlanabilmektedir. Alt işverene, yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle, uzmanlık gerektiren işin varlığı halinde verilebilir. 4857 sayılı İş Kanunu, işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasını önlemek amacıyla ayrıntılı düzenlemeler yapmıştır. Asıl işverenin işçilerinin, alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz. Aksi halde asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak kabul edilir.
Somut olayda , davacı halen çalışmaktadır. Davacının 01.11.1989 - 26.12.2000 tarihleri arasında davalı belediyede çalıştığı, iş akdinin feshedildiğine ilişkin yazılı bildirimde bulunulduğu, ara vermeden B Ltd. Şti.'nde, daha sonra da N. Ltd. Şti.'nde çalışmaya devam ettiği, 27.10.2004 tarihinde yeniden davalı belediyede çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. 29.10.2004 tarihli vizeli işçi sözleşmesi " ... önce belediye nezdinde çalışmakta iken daha sonra sıra ile yapılmış protokoller gereğince, Ltd. ve sonrasında N Müşavirlik Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmış bulunun işçinin aynı B Belediyesi işyerinde ve aynı işveren nezdinde yaptığı çalışmalar bir bütün olarak dikkate alınacaktır. Bu sözleşme tarihinden itibaren işçi yeniden belediye nezdinde aynı iş ve işyerinde çalışmasını sürdürecektir ... " şeklinde düzenlenmiştir.
işçilik alacaklarına yönelik açtığı davada ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesi isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm davalı vekilince usulüne uygun temyiz edildikten sonra, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davayı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 5. maddelerine göre incelemiştir. Kararında, alt işveren bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalışılan diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tamından yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalışılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanılanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 Sayılı Yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır ( Yargıtay 9. HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E., 2008/28424 K. ).
Kesinleşen emsal kararlarda da belirtildiği üzere alt işverene devir, muvazaaya dayanmakta olup, 2000 yılında gerçekleştirilen fesih, gerçek fesih iradesini taşımamaktadır.Mahkemece, iş sözleşmesinin sona erdirilmediği gerekçesiyle yıllık ücretli izin talebinin reddedilmiş ve 1998-2002 dönemi TİS'nden kaynaklanan fark alacaklarının da muvazaa gerekçesiyle kabul edilmiş olması, 2000 yılında iş sözleşmesinin feshedildiğinin kabulü ile çelişmektedir.
2000 yılında iş sözleşmesinin, gerçekte sona erdirilmediğinin kabulü ile ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekir. Bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir demek suretiyle Temyiz edilen bu kararın bütün bu sebeplere dayandırılarak bozulmasına karar vermiştir.
Karar, Yargıtay’ın muvazaalı alt işverenliğe bakış açısını göstermesi açısından oldukça önemlidir. Kanuna alt işverenlik ilişkisinin danışıklı ( muvazaalı )yapılması halinde uygulanacak hükümler Yargıtay’ın bu konuda oluşturduğu içtihatların istikrarlı bir şekilde mahkemelerce uygulanması ile ve avrupa Adalet Divanının uygulamaları ile girdi. Avrupa Adalet Divanı uygulamaları liberal ekonomik düzenden daha çok esinlenmekle birlikte, ilişkide güçsüz olan işçinin haklarını almasına odaklandığı kuşkusuzdur. Danışıklı ( muvazaalı ) ilişki, tarafların aralarında anlaşarak kanunun etrafından dolanmaları olarak açıklanabilir. Yargıtay’ın bakış açısına göre ise, tarafların aralarında anlaşarak işçinin haklarına halel getirmesi olarak anlaşılmaktadır ki, tehlikeli ve taraflar arasındaki eşitliği etkileyen bir yorumdur.
Bu uyuşmazlık açısından, zaten işçinin devamlı ve ara vermeden asıl işverenden sonra alt işverende çalıştığı belli olduğu için uyuşmazlığın çözümü ve muvazaa ilişkisinin tespiti de bir o kadar şüpheye yer bırakmayacak şekilde olmuştur. Ancak her karara esas vakada muvazaa ilişkisi bu kadar net ve açık bir şekilde kendini göstermeyebilir. Yargı kararlarında, işçinin güçsüz olduğu için korunması anlayışı kabul edilebilir vicdani bir bakış açısıdır. İşte bu sebeple, işçinin haklarının sıkıca korunması ve halel gelmemesi yönünde verilen kararlar, bütün çevrelerce desteklenmektedir. Ancak verilen kararlar bazı hallerde, sınırı aşarak girişim özgürlüğüne müdahaleye, işverenin işini geliştirmesine ve iş kolundaki gücünü kaybederek iflasına sebep olacak boyutlara ulaşılıyor. Bu konuyu ayrca inceleyeceğiz. Sonuç olarak , işçinin haklarını korurken diğer taraftan liberal düzenin bir neticesi olan girişim özgürlüğünün de kısıtlanmaması yani terazinin iki tarafının da eşit tutulması önemlidir. Aksi halde taraflar arasında eşitlikten değil, bu seferde işçi tarafının işverene dayatmasından söz edilir.
Sözleşmede Maaşın Yabancı Para Olarak Ödeneceğinin Belirlenmemesi Halinde Sözleşmenin Lafzından da Anlaşılamıyorsa Türk Lirası Olarak Kabul Edilmesi Gerekir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2003/2795 Esas, 2003/15666 Karar, 29.09.2003 Tarihli kararı ile Mahkemenin yabancı para birimi üzerinden hüküm kurmasını uygun bulmamış ve yapılması gereken işin hüküm altına alınan işçilik alacaklarının hak kazanılan tarihlerdeki kura göre Türk Lirası olarak belirlemesi ve TL. olarak hüküm altına alınması gerekir yönünde karar vermiştir.
Davacılar, ayda 1.500 DM ( Almanya eski para birimi Alman Markı ) ücret aldığını iddia etmiş, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, ücret alacağı, hafta ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı taraf ise, davacıların asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Yerel mahkeme, isteği kısmen kabul ederek Alman Markı olarak ödenecek şekilde hüküm kurmuştur. . Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararında, ücretin Mark olarak ödeneceği hususunda taraflar arasında düzenlenmiş bir hizmet sözleşmesi bulunmadığı gibi ücretlerin Mark olarak ödendiğine ilişkim yazılı bir belgenin de dosyaya sunulmadığına dikkat çekmiştir. Kararının devamında, davacı tanıkları her ne kadar ücretin 1.500 Mark olduğunu bildirmişsseler de dairenin yerleşmiş uygulamasına göre bu beyanların işçilik alcaklarının yabancı para birimi üzerinden karara bağlanması için yeterli görülmediği belirtilmiştir. İlk derece Mahkemesinin, hüküm altına alınan işçilik alacaklarının hak kazanılan tarihlerdeki kura göre Türk Lirası olarak belirlemesi ve TL. olarak hüküm altına alması gerektiğini hüküm altına almıştır. Bu sebeplerle Mark üzerinden verilen karar bozulmuştur.
Türk Hukukunda sözleşmede belirlenmeyen bazı konular, sözleşmenin lafzından da anlaşılamıyor ise bu hallerde ilgili Kanunlardaki hükümler devreye girer. Sözleşme esasında irade uyuşmasıdır ve bu uyuşmanın anlaşılan (uyuşulan) bütün konuları içerecek şekilde yazılı hale getirilmesi taraf menfaatlerinin en iyi şekilde sağlanması açısından mühimdir. Her ne kadar sözleşmelerin düzenlenmesi açısından yazılı olma şartı kanuni bir mecburiyet olmasa da, konu uygulama da yargı mercilerinin önüne geldiği vakit yazılı olma şartı bir ispat koşulu olarak önünüze çıkmaktadır. Düzenlenen sözleşmenin lafzından anlaşılamayan hallerde, yorumlayıcı hukuk normu uygulanır, bu haller bir boşluk olarak değerlendirilmemelidir. Sözleşme de belirlenen şartlarda açık olmayan hususlar bu yola başvurularak çözüme kavuşturulur.
Yargıtay’ın bu kararındaki uyuşmazlıklar gibi sözleşmede hiç düzenlenmeyen hallerde ise tamamlayıcı hukuk normu devreye girer. Kısacası sözleşmede mevcut olan boşluklar, kanunların genel kuralları esasında doldurulur. Dolayısıyla, hazırlanacak sözleşmeler kanunların düzenlemesine aykırı olmayacak şekilde ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. Çünkü sözleşmede düzenlenmeyen bir konudaki iradeniz farklı olsa dahi, düzenlenmemiş olmasının neticesinde istemediğiniz sonuçlarla karşılaşabilirsiniz. Bu durum sorun olarak önünüze ancak yaşanacak bir hukuki uyuşmazlık da gelir ki adı üzerinde ‘’uzlaşılamayan’’ bir konuda, üzerinde sözlü olarak mutabık kalınmış olsa dahi, yazılı belge niteliğinde olan bir sözleşme karşısında hiçbir hüküm ifade etmeyecektir. Yargıtay’ın paylaşılan kararı bu açıdan önemlidir.